Pedro Marcos Nunes Barbosa

Bernardo Guiton Brauer

No mundo das criações distintivas, cada uma delas exerce uma função. A protagonista “marca”, tal como mencionou Pontes de Miranda<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, é sinal que incide sobre um bem e não distingue uma pessoa (como os “nomes de empresa”). Identifica-se com ela um produto e/ou um serviço, majora-se o contraste perante os bens dos concorrentes e, quiçá, auxilia mnemonicamente o consumidor.
Para além das marcas e nomes de empresa, os “nomes de domínio” conformam um sinal que identifica estabelecimento empresarial na internet<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>; as “indicações geográficas” permitem uma incursão entre origem, qualidade e expectativas; os “títulos de estabelecimento” identificam o perfil objetivo daquela específica “sede” da empresa; e o “conjunto-imagem” exerce função para-marcária, compondo os elementos secundários da comunicação ao destinatário.
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Sem a pretensão de exaurir as espécies de sinais distintivos, também merece atenção as “expressões de publicidade” (contexto capitalista – “compre!”) ou “expressões de propaganda” (contexto político) que são munidas de eventual virtude de exortação (ao consumo ou à meta pública qualquer – “vacine-se”, “vote em na candidata X”).
Além da função própria, cada uma das criações distintivas goza de estrutura diferenciada. Nem todas elas contam (a) com uma tutela via direito de exclusividade (ex: “expressões de publicidade”, “marcas de fato”, “conjunto-imagem”, “insígnias” etc.) ou com uma proteção específica contra atos de concorrência desleal<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>; (b) mesmo as que contam com um exclusivo não recebem, necessariamente, uma tutela nacional (ex: “nome de empresa”, título de “estabelecimento” etc.); (c) com a proteção ao mesmo bem jurídico (ex: algumas incidem sobre o objeto, outras sobre o sujeito); ou (d) geram ao interessado o direito de petição à mesma autoridade (INPI, Juntas Comerciais, NIC.br etc.).
Por serem direitos intelectuais com grande repercussão coletiva, há forte influência do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/direito-publico">Direito Público</a> e alguma constrição à autonomia privada no sentido de combinar tutelas em um só bem jurídico. Logo, nada impede que um mesmo sujeito de direito tenha uma diversidade de sinais distintivos, mas sempre sobre bens imateriais diferentes.
O que se veda é a cumulação de tutelas<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> sobre o mesmo corpo místico, tal como alguém que quisesse no restaurante a la carte de chef renomado fazer uma pedida de bobó de camarão com salsicha e mostarda. A proibição – em ambos os casos – não discrepa do mínimo de bom-senso: previne-se a ilegalidade ou a constipação.
Neste campo em que cada um dos direitos deve estar adstrito ao seu próprio “quadrado”, a <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm">Lei 9.279/1996, art. 124, VII</a>, proscreve eventual interesse de um titular registrar (propriedade) como marca algo que sirva, em verdade, como expressões de sedução ao consumo. As funções de distinção do bem e de endosso ao ato podem até se complementar, como no caso das lojas de departamento fundada no Rio de Janeiro que exortava em seus comerciais (ao ocaso do ano quando os trabalhadores recebem seu 13º salário) a expressão de publicidade “Já é Natal na (...)” seguida pela sua marca. Naquela estrofe, as quatro primeiros palavras cumprem a finalidade da expressão de publicidade, enquanto as últimas duas distinguem os bens da vida em si.
No mês de agosto de 2024, o STJ<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> dirimiu um caso interessante entre uma sociedade empresária que mercancia no ramo de cosméticos e o Instituto Nacional da Propriedade Industrial que, por sua vez, indeferira dois pedidos de registro como marca de bem jurídico imaterial compreendido como expressões de publicidade.
O resultado da decisão colegiada unânime foi o de invalidar os atos administrativos; além de acolher o pedido da recorrente/autora no sentido de lhe ser assegurado o direito subjetivo de propriedade imaterial. Recorrendo-se à máximas técnicas e a critérios objetivos consolidados pela doutrina, e pela jurisprudência do próprio STJ, a relatora compreendeu que a unicidade/vedação à segmentação na apreciação do signo permitiria seu uso não apenas como expressão de publicidade.
Ou seja, sem ignorar que uma parcela do conjunto-distintivo abarcava uma expressão publicitária (“Harmonia na pele”), o STJ fez uma leitura restritiva do supramencionado dispositivo da Lei de Propriedade Industrial. Ao condensar a extensão proibitiva, entretanto, o precedente acabou por colidir com os costumes administrativos do INPI que, de outro lado, acabam sendo mais deferentes ao domínio público, à concorrência e de prestígio ao princípio da especialidade das tutelas.
Como consequência pragmática a tal precedente, é possível que outros atores busquem a mesma estratégia de justapor marcas e expressões de publicidade em um só signo, perquirindo um registro proprietário sobre o todo-distintivo. Tais corolários podem significar a erosão da política pública de não outorgar direitos proprietários sobre sinais de exortação ao consumo, o que foi de explícita eleição do Legislador quando superou a tutela de direito exclusivo outorgada às expressões de publicidade com a revogação do Código da Propriedade Industrial (Lei 5.772, art. 73, §1º) de 1971.
Em contrapartida, o mesmo julgado acabou minimizando o impacto negativo de se permitir a apropriação, no conjunto, de teor descritivo ou evocativo com finalidade distinta da identificação de produtos ou serviços. Na sapiência conhecida da ministra Andrighi, ressalvou-se o direito ao registro à prática conhecida das limitações administrativas conhecidas como apostilamento. Ou seja, o INPI será obrigado a proceder aos registros do conjunto, mas nos mesmos atos administrativos se ressalvam a constrição da exclusividade para que não incida sobre parcela do signo misto que contempla a expressão de publicidade.
Se o resultado hermenêutico desse julgamento não pode ser tido como o mais prudente, é elogiável o senso prático do Tribunal da Cidadania que evitou o espraiamento da potente exclusividade sobre aquilo que dela não é merecedor.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Vol. XVII. 4ª Edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 3.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> BARBOSA, Pedro Marcos Nunes. E-stabelecimento. 2ª Edição, São Paulo: Quartier Latin, 2024, p. 40.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> BARBOSA, Pedro Marcos Nunes. Curso de Concorrência Desleal. 2ª Edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2024, p. 121.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> BARBOSA, Denis Borges. Da Tecnologia à Cultura. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 50.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> STJ, 3ª Turma, Min. Fátima Nancy Andrighi, REsp 2.105.557/RJ, J. 14.08.2024.

STJ (2)

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JOTA

Corte decide permitir registro de marca com expressões publicitárias, mas limita exclusividade a elementos descritivos

STJ: expressão de publicidade e marcas

STJ decide permitir registro de marca com expressões da publicidade, mas limita exclusividade a elementos descritivos