Adriano Moura

Gabriel Laredo Cuentas

Louise Cohim Foloni

A 1ª Seção do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/STJ">Superior Tribunal de Justiça</a> (STJ) afetou, recentemente, os <a href="https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?num_registro=202301102687">Recursos Especiais 2.066.696</a> e <a href="https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?num_registro=202300574482">2.054.759</a> ao rito dos recursos repetitivos, firmando a seguinte tese controvertida: “A admissibilidade de ação rescisória para adequar julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.” Essa afetação vem no momento em que os Tribunais Superiores começam a apreciar o tema, com a chegada de Recursos Especiais e Extraordinários dos contribuintes e da Fazenda Nacional ao STJ e STF.
Para contextualizar, muitos contribuintes ajuizaram suas demandas após o marco temporal eleito pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para a modulação do Tema 69 (15 de março de 2017), a <a href="https://www.jota.info/tributos/tese-do-seculo-entenda-julgamento-icms-base-pis-cofins">conhecida Tese do Século</a>. Parte relevante desses contribuintes obteve trânsito em julgado favorável de suas ações antes mesmo do julgamento que ensejou a modulação de efeitos. Essas coisas julgadas permitiram, inclusive, a recuperação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos que antecederam o ajuizamento das ações.
Com a apreciação dos Embargos de Declaração da União no RE 574.706, no entanto, foi aprovada modulação de efeitos que permitiu a recuperação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins apenas para os contribuintes que ajuizaram suas demandas em momento anterior ao início julgamento do mérito do Tema 69 pelo STF, cuja data é 15 de março de 2017.
Por compreender que essas coisas julgadas ofenderiam o entendimento firmado pelo STF acerca da modulação de efeitos, a União ajuizou inúmeras ações rescisórias pautadas, principalmente, no artigo 535, §§5º e 8º do Código de Processo Civil (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/CPC">CPC</a>).
Tal dispositivo legal estabelece o cabimento de ação rescisória para desconstituição de coisa julgada que esteja fundada “em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal”. 
O prazo decadencial para propositura dessa ação é de dois anos contados “do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal”. Por essa razão, viu-se movimento intenso da União durante o ano de 2023 na propositura dessas demandas.
Inicialmente, os Tribunais Regionais Federais, em sua maioria, julgaram procedentes as ações da União e rescindiram as coisas julgadas dos contribuintes. Disso decorreria a necessidade de devolução, por parte dos contribuintes, de valores expressivos, que em grande parte das vezes já haviam sido compensados pelas empresas ou restituídos a elas pela União.
A despeito disso, com a evolução da discussão, o STJ, em recentes decisões, passou a firmar posicionamento contrário à pretensão da Fazenda Nacional, rejeitando o cabimento dessas ações rescisórias.
O Ministro Herman Benjamin, por exemplo, já assentou que não seria cabível ação rescisória se “ao tempo em que foi prolatada a decisão rescindenda, a interpretação era controvertida nos Tribunais, embora posteriormente se tenha fixado favoravelmente à pretensão da parte autora [União]” (REsp 2.058.293 e REsp 2.060.442).
Os contribuintes, mais recentemente ainda, obtiveram vitória adicional no âmbito do próprio STF, em decisão monocrática proferida pelo Ministro Luiz Fux. Na decisão, o Ministro afirma que “o acórdão rescindendo, à época de sua formalização, estava em harmonia com o entendimento do Plenário desta Corte relativo ao referido tema de repercussão geral, o que inviabiliza sua rescisão” (RE 1.468.946).
Para chegar a essa conclusão, o Ministro relembra o julgamento do Tema 136 de Repercussão Geral pelo STF, ocasião na qual foi firmada a seguinte tese, que deu origem à Súmula 343 do STF: “Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente.”
A Súmula 343/STF, por sua vez, trata de situação ainda “mais grave” daquela que está em voga, pois trata de coisa julgada formada em sentido contrário ao que venha a ser decidido pelo STF.
No caso da Tese do Século, no entanto, os provimentos transitados em julgado dos contribuintes respeitam exatamente o que decidiu o STF em termos de constitucionalidade – é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e à Cofins.
A “divergência” apenas residiria no efeito econômico da coisa julgada que, como se sabe, no contexto do Tema 69, sequer ostenta status constitucional. Não há, portanto, “superação do precedente” posterior, do que decorre que a rescisão dos julgados parece ser ainda mais indevida.
As recentes decisões do STJ e do STF representam, portanto, sinalização positiva aos contribuintes que estão enfrentando as ações rescisórias propostas pela União.
O acórdão de afetação dos Recursos Especiais 2.066.696 e 2.054.759 ainda não foi publicado, mas a súmula de julgamento já permite compreender que a Primeira Seção do STJ determinou a suspensão nacional dos processos que tratem sobre o tema, em todas as instâncias, inclusive no STJ.
Assim, ao menos neste primeiro momento, ficará a cargo do STJ a definição acerca da admissibilidade das ações rescisórias propostas pela União. 
A questão, como se vê, é de grande relevância e poderá trazer impacto relevante aos contribuintes caso seja admitido o cabimento das aludidas ações rescisórias.
Nesse caso, seria prestigiada decisão de modulação de efeitos que não ostenta status constitucional e que serve para resguardar a Fazenda Pública de “rombos” orçamentários “repentinos”, embora decorrentes de exigência inconstitucional perpetrada por ela própria. 
Também seria permitida a inversão do vetor de responsabilidade, transferindo-se ao contribuinte a “culpa” pela exigência inconstitucional materializada pela União, ainda que o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. 
Embora não seja possível prever se o STF afetará ou não a questão à Repercussão Geral, essa é uma medida que se mostra possível, diante da recente decisão proferida no RE 1.468.946 e da multiplicidade de casos no mesmo sentido.

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JOTA

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