A 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) afetou seis recursos especiais¹, para julgá-los sob o regime dos recursos repetitivos, cuja decisão passará a ter efeitos vinculantes, devendo ser observadas por todos os juízes em casos semelhantes, conforme a nova sistemática trazida pelo Código de Processo Civil (“CPC”) de 2015.

Os recursos veiculam teses idênticas sobre a validade da cláusula contratual inserida nos contratos coletivos de planos de saúde, que prevê a aplicação de percentuais de reajustes em decorrência das mudanças de faixa etária dos participantes e o ônus da prova da base utilizada para a apuração atuarial empregada na correção.

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Assim como tantas outras questões envolvendo o tratamento contratual dado pelas operadoras de saúde aos seus participantes, o objeto a ser julgado se baseia no dever de observância dos parâmetros que concedem a devida proteção ao participante do plano, garantida pelo judiciário.

Nesse contexto, consoante posicionamento sumulado do STJ (Súmula 469), aplica-se o Código de Defesa do Consumidor (“CDC”) aos contratos de plano de saúde, em decorrência da hipossuficiência e vulnerabilidade atribuídos ao consumidor.

Em decorrência da equiparação entre consumidor e participante do plano de assistência à saúde reconhecida pelo judiciário, tornou-se necessário o enfrentamento da questão quanto à legitimidade da base atuarial do reajuste, mormente pela possibilidade da inversão do ônus da prova, nos termos dos artigos 373 do CPC e 6º do CDC.

Diante da lacuna de norma ou jurisprudência firme hoje existente acerca dos contratos coletivos, a jurisprudência do STJ tem aplicado por analogia o Tema/Repetitivo 952, que versa sobre os contratos individuais ou familiares e estabelece a utilização do critério da faixa etária para o reajuste das mensalidades.

Contudo, no Tema/Repetitivo 952, o STJ não pacificou a questão da legalidade da fórmula aplicada para a base de cálculo atuarial e, também, nada disse sobre o ônus da prova, limitando-se a estabelecer que não podem ser aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios, que onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso.

O STJ pacificará nos recursos repetitivos afetados a questão do critério da faixa etária e do ônus da prova em torno da idoneidade da fórmula matemática utilizada para apurar a base atuarial, que servirá para determinar o índice de reajuste a ser aplicado ao participante que alcançar a idade contratual estipulada, agora no contexto dos contratos coletivos.

O cenário traçado permite constatar que, possivelmente, o posicionamento da 2ª Seção no julgamento da nova controvérsia seguirá o Tema atualmente firmado, no que se refere ao critério da faixa etária, cabendo acrescentar o entendimento acerca da obrigatoriedade de as empresas comprovarem a legitimidade do valor empregado para a apuração do percentual de reajuste.

Apesar de rotineiras as reclamações levantadas pelos beneficiários em face das cláusulas dispostas em seus contratos de assistência à saúde, a discussão travada causa apreensão às empresas operadoras dos planos.

Por se tratar de contratos coletivos, os índices aplicados servem para equilibrar a relação jurídica, devendo a base de cálculo empregada para a apuração atuarial satisfazer a necessidade da correção do custo integral. Utiliza-se, para tanto, critérios como o índice de sinistralidade registrada no ano anterior pela massa de participantes, bem como a mudança de idade, a fim de se evitar a ruína dos planos de saúde coletivos.

A despeito da diferenciação dos valores de mensalidade justificadas pelo critério etário, o estudo empregado para se apurar a base atuarial é mais complexo do que se pode imaginar, já que a realização do cálculo exige técnicas matemáticas e estatísticas, de maneira a determinar o risco e o retorno no segmento.

Não resta dúvida de que a reprovação das apurações idôneas utilizadas pelos planos de saúde prejudicará a harmonização contratual, de modo que eventual desequilíbrio financeiro poderá impactar negativamente os beneficiários de menor risco assistencial, como por exemplo pessoas mais jovens, que não possuem doença preexistente, com histórico de vida saudável, os quais acabarão sendo onerados para evitar o colapso do plano de saúde.

Com a fixação da tese, que dará origem ao Tema/Repetitivo 1016, muito mais do que dirimir conflitos particulares envolvendo consumidor/participante e operadora de plano de saúde, no contexto dos contratos coletivos, caberá ao judiciário decidir em prol da harmonização dos interesses e do equilíbrio da relação contratual, visando à preservação de um modelo sustentável.

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Luciana Goulart Penteado – Sócia da área de contencioso e arbitragem do Demarest
Desirreé de Souza Franco – sócia do Demarest.