José Mauro Decoussau Machado

Nesta quarta-feira, 9 de novembro, o Superior Tribunal de Justiça-STJ prossegue o julgamento do REsp 1.559.264 (Escritório Central de Arrecadação e Distribuição – ECAD x Oi Móvel S.A.), no qual analisa um dos temas mais interessantes da atualidade na área de direitos autorais: se streaming caracteriza ou não execução pública.
O recurso se refere à rádio Oi FM, cujo conteúdo estava disponível na internet nas duas modalidades de streaming, o simulcasting e o webcasting. Quando a transmissão se dá na internet exatamente como ocorre por meio analógico, denomina-se simulcasting. Por outro lado, quando a transmissão ocorre com a possibilidade de o usuário escolher a ordem de execução (do filme ou da música), dá-se o nome de webcasting.
Para entender a controvérsia é necessário retroceder alguns anos, quando a tecnologia streaming foi lançada e revolucionou o mercado. O impacto foi enorme. Aquele hábito corriqueiro de passar em uma vídeo-locadora e voltar para casa com os últimos lançamentos em DVDs desapareceu rapidamente.
A nova tecnologia, aliada à melhora da qualidade de conexão à internet no País, permitiu que filmes e músicas se tornassem acessíveis em qualquer hora e lugar, no computador, tablet ou no próprio aparelho celular. Hoje há um sem número de plataformas que oferecem tanto músicas como filmes mediante o pagamento de uma assinatura. Mesmo o hábito de ouvir rádio mudou, pois qualquer estação pode ser sintonizada online.
Esses serviços substituem aquilo que, há alguns anos, só se podia fazer individualmente, com a utilização de CDs, DVDs ou mesmo aparelhos de mp3. A reprodução dessas obras de forma individualizada não era e não é considerada pela Lei 9.610/98 (“Lei de Direito Autorais”) como execução pública, a qual só acontece quando há “(...) a utilização de composições musicais ou lítero-musicais, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqüência coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica” (art. 68, § 2º) (grifos nossos). 
A lei considera “(...) locais de freqüência coletiva os teatros, cinemas, salões de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associações de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estádios, circos, feiras, restaurantes, hotéis, motéis, clínicas, hospitais, órgãos públicos da administração direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou científicas”. (Art. 68, § 3º)
Note-se que a Lei de Direitos Autorais não menciona nem streaming nem internet. Nada. E nem poderia, pois à época da sua edição, em 1998, não se antevia o impacto profundo que as novas tecnologias trariam à área de direitos autorais.
A lei se referiu apenas a espaços físicos ao exemplificar locais de frequência pública, sem fazer alusão a espaços virtuais ou mesmo dar margem a qualquer tipo de equiparação por força das novas tecnologias ou outro aspecto fático. É bem verdade que o rol de locais previstos no art. 68, § 3º é meramente exemplificativo, mas todos eles têm em comum a característica de serem locais físicos.
Afora essa questão, salvo no caso de simulcasting, em todos os demais o usuário escolhe o conteúdo que pretende executar. Em termos mais simples, diferentemente da radiodifusão, nas outras situações o usuário interage com a plataforma, de maneira que cada transmissão da obra é realizada de maneira única, individualizada, fugindo das características de execução pública previstas na Lei de Direitos Autorais e se aproximando da execução individual pré-streaming.
Com base nesses argumentos, inúmeros tribunais (em especial o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro-TJRJ) têm decidido que não há execução pública no streaming que justifique pagamento de direitos autorais ao ECAD. Em relação ao simulcasting, esses tribunais entendem que não são devidos direitos autorais adicionais, eis que já há o pagamento pela radiodifusão analógica, de forma que novo pagamento implicaria bis in idem.
Foi essa a posição do TJRJ na ação referente à Oi FM, bem como em outros dois casos mais recentes envolvendo o Myspace e a plataforma Sonora (Terra).
Por outro lado, poder-se-ia argumentar que o art. 68, § 2º, deveria ser aplicado ao streaming, já que, de forma equiparada, a internet seria um local de frequência coletiva virtual; além disso, estaria sendo realizada uma modalidade de transmissão, tal como menciona o dispositivo legal. 
Ainda que não haja previsão legal expressa tratando do streaming, a lei deveria ser interpretada e aplicada de acordo com a nova realidade tecnológica, de maneira a alcançar situações não previstas pelo legislador, mas que preservem o espírito da lei.
Nesse sentido posicionaram-se os Ministros Ricardo Villas Bôas Cueva (Relator e Marco Buzzi nos autos do REsp 1.559.264, ao acolher os argumentos suscitados pelo ECAD. O primeiro observou que "Público já não é mais, como na era analógica, um conjunto de pessoas que se reúne e tem acesso à obra ao mesmo tempo. Público é a pessoa que, mesmo sozinha em casa, acessa a obra quando quiser".
Em relação ao simulcasting, o Ministro Cueva afirmou que o novo pagamento de direitos autorais se justifica, independente do pagamento prévio feito pela rádio pela transmissão analógica, pois se trata de uma nova forma de execução pública da obra. O julgamento encontra-se suspenso por conta de pedido de vista do Ministro Marco Aurélio Bellizze.
Como se pode ver, a discussão é extremamente relevante e vai produzir, seja qual for o resultado, impacto profundo nas plataformas de músicas e filmes. Caso o ECAD saia vitorioso, as plataformas deverão negociar uma porcentagem da sua receita a ser paga a título de direitos autorais, sendo prematuro especular o montante e se o custo será transferido ao consumidor.
Mas além do caso específico, o debate será um importante precedente em relação à forma de interpretação do STJ para situações não expressamente previstas em lei. De um lado, é inerente ao Judiciário a função de interpretar a legislação, de maneira a solucionar situações que não foram e nem poderiam ser previstas. De outro, é legítimo afirmar que a função de legislar cabe ao Poder Legislativo e que, desde 1998 (quando foi editada a Lei de Direitos Autorais), houve tempo suficiente para preencher essa lacuna por meio de uma legislação específica, seja equiparando o streaming a execução pública ou deixando claro que se trata de execução individual.
Neste caso, a linha entre a interpretação da lei e criação de uma é bastante tênue. Caberá ao STJ defini-la com mais clareza.

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JOTA

A internet pode ser considerada" local de freqüência coletiva"?

STJ decide se streaming é execução pública

A internet pode ser considerada" local de freqüência coletiva"?