Marcel Alcades Theodoro

Pamela Gottardini

Paulo Camargo Tedesco

O questionamento da incidência do ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não é tema novo, sendo objeto de reiteradas disputas nos tribunais, especialmente diante da interpretação mais restritiva adotada pelos fiscos estaduais.
Inúmeras autuações foram lavradas pelos fiscos estaduais em face de contribuintes sob a interpretação de que a transferência física de mercadorias seria suficiente para a ocorrência do fato gerador do ICMS. E, ainda, sob o entendimento de que a existência de mesma titularidade dos estabelecimentos não teria o condão de afastar a incidência do imposto nesses casos de transferência.
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O debate é antigo, sendo objeto da súmula 166 editada, em 1996, pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) nos seguintes termos: "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".
Apesar do posicionamento consolidado na súmula 166 do STJ, as controvérsias e disputas sobre o tema permaneceram, especialmente diante do posicionamento dos fiscos estaduais pelo afastamento da sua aplicação nos casos concretos.
Em síntese, as disputas envolviam a discussão se a mera transferência física de mercadorias seria suficiente para a incidência do imposto ou se essa apenas ocorreria nos casos em que evidenciada a demonstração da circulação jurídica, envolvendo um efetivo negócio comercial.
Ainda, tema recorrente nessas disputas envolvia a abrangência da orientação sumulada às operações de transferência interestaduais entre estabelecimento de titularidade do mesmo contribuinte, especialmente diante do posicionamento dos fiscos estaduais pelo afastamento de sua aplicação nessas hipóteses.
Em 2010, a reiterar o seu posicionamento sumulado, o STJ proferiu decisão na sistemática dos recursos repetitivos (Recurso Especial nº 1.125.133-SP - Tema 259), novamente se posicionando pelo afastamento da exigência do ICMS na transferência de bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos do mesmo titular.
<blockquote class="jota-article__eye">Na contramão do posicionamento constante desses julgados, os fiscos estaduais mantiveram a lavratura de autuações em face dos contribuintes que, devido ao contexto dessas disputas, continuaram litigando.</blockquote>
Após anos de discussão nos tribunais, o tema foi reconhecido em repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do ARE 1.255.885 (tema 1099).
Esse julgamento é extremamente relevante para o contexto das discussões, pois reafirmou a jurisprudência no sentido de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”
O posicionamento adotado considerou que para a incidência do ICMS não basta o simples deslocamento físico da mercadoria, mas deve ser avaliada a natureza da saída realizada e se essa decorre de negócio jurídico ou operação econômica.
Nesse contexto, espera-se que diante da decisão do STF repisando o entendimento favorável aos contribuintes sobre o tema, as administrações tributárias estaduais passem a cumprir a orientação consolidada e, por consequência, seja garantida maior segurança jurídica aos contribuintes nessas operações.
Situações que a súmula abrange e seus impactos 
Na nossa opinião, os julgamentos da súmula 166 do STJ e da repercussão geral pelo STF devem ser avaliadas de forma integrada, sendo o entendimento aplicado tanto a operações internas quanto interestaduais, pois refletem, em ambos cenários, operações que envolvem mera transferência física de mercadorias, sem a intenção de prática de ato de mercancia, pois são realizadas entre estabelecimentos do mesmo titular.
Assim, para a avaliação da incidência do ICMS nessas operações, apresenta-se irrelevante o fato de a origem e o destino estarem em jurisdições territoriais distintas, pois o que se busca do ponto de vista tributário é a confirmação da existência ou não de um negócio jurídico que, sendo inexistente, afasta a materialidade para a incidência do tributo.
Com a aplicação da orientação consolidada, há diversos aspectos que devem ser avaliados pelos contribuintes, especialmente diante dos reflexos tributários e impactos operacionais.
Diante da não incidência do ICMS nessas operações, há que se refletir que a mercadoria ingressada no estabelecimento remetente foi registrada com um crédito e que, na operação subsequente de transferência, não será tributada. E, não havendo débito, o destinatário não terá direito ao crédito vinculado a essas operações.
Assim, há potenciais discussões envolvendo a não cumulatividade do imposto, sendo que há possibilidade de investidas dos fiscos estaduais no que se refere à exigência de estorno dos créditos tomados na entrada dessas mercadorias diante do fato de estarem vinculados a uma saída subsequente não tributada.
Nesse caso, deve-se sopesar eventuais desafios quanto à aplicação do artigo 166 do CTN, considerando os posicionamentos mais restritivos adotados pelos fiscos estaduais no tema.
Portanto, a aplicação do posicionamento consolidado do tema aos concretos deve ser monitorada, especialmente diante dos impactos operacionais e financeiros.
Perspectivas e desafios
Diante da consolidação do posicionamento sobre o tema, é possível identificar um cenário mais favorável nos tribunais ao afastamento da incidência do ICMS nessas operações de transferência interestadual.
Espera-se, também, que haja uma observância pelas administrações tributárias estaduais da decisão e, portanto, descontinuidade da lavratura de autuações sobre o tema. Nesse ponto, já é possível identificar precedentes nos tribunais referenciando a aplicação da súmula 166 do STJ e a decisão do STF em sede de repercussão geral.
Diante dessa sinalização na jurisprudência, os contribuintes também têm buscado avaliar o ingresso com medidas judiciais para a recuperação do ICMS indevidamente pago nessas operações. Como a matéria é recente, a jurisprudência nesse aspecto ainda é incipiente, devendo ser monitorada a evolução das discussões.
Por fim, diante do cenário jurisprudencial consolidado, considerando a necessidade de garantia de segurança jurídica aos contribuintes nessas operações, aguarda-se posicionamento dos fiscos estaduais quanto ao tratamento dessas operações de transferência, especialmente eventual iniciativa de uniformização da sistemática de apuração do imposto considerando a não incidência do ICMS nessas operações, evitando-se, assim, novos litígios relacionados ao tema.
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Caminhão

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JOTA

Quais as perspectivas diante do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal

STJ: contexto da súmula 166 e reflexos de sua aplicação na cobrança de ICMS

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