Pedro Bertolucci Keese

Rodrigo Andrade Martini

A pandemia do novo coronavírus trouxe uma maior utilização da tecnologia no Direito e, junto a isso, tornaram-se evidentes alguns problemas do uso de mecanismos informatizados nos processos.
Essas questões aparecem especialmente no âmbito penal, a exemplo das recentes discussões sobre a realização virtual de procedimentos como o júri e as audiências de custódia, entre outros.
Ainda, há casos em que determinadas práticas já eram previstas antes do período de “quarentena” vivenciado pelo país, mas que passaram a despertaram maior atenção neste momento em que atos processuais, em sua maioria, estão ocorrendo virtualmente.
Ou, então, mecanismos que foram alargados nesse período, a exemplo dos julgamentos virtuais realizados pelo Supremo Tribunal Federal<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> e Superior Tribunal de Justiça, ampliados para admitir até mesmo recursos em processos criminais<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Nesse contexto, merece destaque – e crítica – o chamado “voto por omissão” no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cujas consequências são deletérias ao sistema de justiça e, sobretudo, ao processo penal.
As considerações a seguir cingem-se à forma como o Tribunal Superior interpreta a ausência de voto em sessão virtual, computando-o como se o julgador (que sequer participou do julgamento) tivesse seguido o relator. Em outros termos, a omissão é interpretada como se voto fosse.
De início, cumpre destacar que recentemente, após diversas críticas, que inclusive ensejaram manifestação da OAB sobre o tema<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, o Supremo Tribunal Federal acertadamente revogou a disposição de seu regimento interno que permitia a mesma (e equivocada) interpretação: computar a omissão como um voto seguindo o relator (art. 2º, §3º, da Resolução nº 642/2019 do STF).<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Contudo, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, essa prática – já percebida com notório flerte com a inconstitucionalidade – segue preservada por previsão regimental. In verbis, o art. 184-F do Regimento Interno do STJ (RISTJ) estabelece que "a não manifestação do Ministro no prazo de sete dias corridos previstos no art. 184-E acarretará a adesão integral ao voto do relator”.
Ou seja, trata-se da mesma problemática já enfrentada (e revogada) pelo Supremo Tribunal Federal, mas que segue vigente no Superior Tribunal de Justiça. Com isso, a falta de manifestação de determinado ministro é computada na somatória dos votos como se tivesse acompanhado o relator – diversamente do que ocorre no plenário físico, em que cada julgador pronuncia expressamente seu voto.
Em razão de sua incontroversa feição inconstitucional, a referida previsão regimental da Corte Superior tem sido alvo de merecidas críticas – como ocorreu no STF.  Questiona-se a ausência de transparência do plenário virtual e, em especial, o “conhecido e inexplicável voto por omissão”, em que “o Tribunal da Cidadania também computa, no plenário virtual, o voto do ministro que não se manifestou dentro do prazo da sessão como acompanhando o relator”<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Há, neste aspecto, clara incoerência ao se interpretar a “não manifestação” como “adesão integral ao voto do relator” (art. 184-F, RISTJ). Com efeito, trata-se de omissão que, como tal, não significa – e nem poderia significar – simplesmente seguir o relator. Afinal, de onde não há nada, nada se tem. A ideia é simples.
Ademais, é cediço que a ausência de manifestação, aplicada da forma como prevista, pode gerar consequências graves à pessoa submetida ao processo penal. Conforme a crítica acertada de Leal e Costa<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> ao comentar o voto por omissão (no caso, tratavam do âmbito do STF), não votar somente pode ter um significado: não votar. Isto é, a ausência, omissão, que não se computa para qualquer lado.
Ainda, verifica-se violação frontal ao princípio da motivação das decisões judiciais, que impõe constitucionalmente a necessidade de fundamentação das decisões judiciais, bem delineada no art. 93, IX, da Constituição Federal. Nesta esteira, o juiz e professor Guilherme Madeira Dezem, referindo-se às lições do professor Antonio Scarance Fernandes, leciona sobre o princípio em questão<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>:
<blockquote>“Os destinatários da motivação não são mais somente as partes e os juízes de segundo grau, mas também a comunidade que, com a motivação, tem condições de verificar se o juiz, e por consequência a própria Justiça, decide com imparcialidade e com conhecimento da causa. É através da motivação que se avalia o exercício da atividade jurisdicional. Ainda, às partes interessa verificar na motivação se as suas razões foram objeto de exame pelo juiz. A este também importa a motivação, pois, através dela, evidencia a sua atuação imparcial e justa.”</blockquote>
Soma-se a isso a possibilidade de desvirtuamento do princípio do in dubio pro reo caso o relator tenha votado em sentido contrário ao pedido defensivo e haja empate entre os ministros, com um (ou mais) deles tendo se omitido. Nessa hipótese, como visto, o RISTJ determina que será considerado que o ministro omisso seguiu o relator.
Em outros termos, atribui-se à omissão de um ministro o sentido de acompanhar o relator, mesmo que isso implique prejuízo ao réu. Ou, pior: na prática, a depender do voto do relator, a omissão pode representar mais um voto pela condenação, pela prisão, pela não nulidade de um ato ilegal ou mesmo pela manutenção de qualquer ilegalidade demonstrada pela Defesa. Seria, assim, mais uma tentativa de inversão do princípio do in dubio pro reo?
Com efeito, é incontestável o equívoco jurídico dessa previsão normativa do STJ. Não há como negar que, sob a luz da Constituição Federal e tratando-se de processo penal, a interpretação mais coerente seria, em caso de empate de votos, privilegiar a decisão mais benéfica ao réu.
Trata-se de decorrência lógica e inafastável do princípio do in dubio pro reo, estampado no art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal. Nesse sentido, Lenio Streck já havia alertado, neste portal<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>, acerca da inconstitucionalidade do voto por omissão na esfera do Supremo Tribunal Federal. Relembrou que no “primeiro ‘in dubio pro reo’ da história da humanidade” o “empate físico contou a favor do réu”.
Aliás, essa é a regra que norteia o julgamento de recursos criminais no país, conforme diversos artigos do Código de Processo Penal<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>. O Regimento Interno do STJ está, consequentemente, em contraste não só com a Constituição Federal, mas com a legislação processual penal.
A doutrina também aponta para sua inconstitucionalidade. A presunção de inocência é tida como regra de tratamento aplicada a toda e qualquer pessoa submetida a processo penal<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a> e, no mais, pode ser aplicada como “norma de juízo”.
É o que explica Zanoide de Moraes quando, referindo-se à revisão criminal, leciona que se houver empate de votos entre os julgadores, a dúvida deve levar à decisão mais favorável ao condenado, tratando-se de uma aplicação colegiada do in dubio pro reo<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>.
Logo, legislação e doutrina somam-se no sentido da inconstitucionalidade da previsão regimental do Superior Tribunal de Justiça ora abordada.
As consequências práticas disso já estão sendo devidamente criticadas no meio jurídico, a exemplo do que apontou (novamente) Lenio Streck<a href="#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>. Isso porque o STF julgou habeas corpus em que havia ocorrido empate na votação (2x2) e, em razão da omissão de um dos ministros, computou-se seu voto seguindo o relator, que negava a concessão da ordem – o que culminou não só na manutenção do encarceramento, mas, no caso específico, na morte do paciente no cárcere. E não é difícil pensar em outros casos que possam ter desfecho semelhante.
Na situação atual, portanto, o que temos é a clara violação do princípio do in dubio pro reo corolário ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF), além da violação ao princípio da fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF).
Enfim, o avanço do punitivismo acontece de várias formas. Algumas são expressas e anunciadas como tal, outras são sutis e se inserem lentamente, despercebidas no processo penal. É essa a sutileza que se observa na previsão regimental do “voto por omissão” no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
Evidencia-se, portanto, que para adequar seu regimento à Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça deveria revogar a previsão do “voto por omissão”, assim como feito recentemente pelo Supremo Tribunal Federal.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Conforme noticiado no site do Conjur, o STF reduziu seu acervo em mais de 20% em razão da ampliação do Plenário Virtual: “Diante da epidemia causada pelo novo coronavírus e da consequente necessidade de isolamento social, o Supremo Tribunal Federal decidiu ampliar as hipóteses de julgamento em sessão virtual, inclusive para permitir sustentações orais em ambiente eletrônico.” Disponível em: &lt;<a href="https://www.conjur.com.br/2020-mai-30/stf-reduziu-207-acervo-processos-2019">https://www.conjur.com.br/2020-mai-30/stf-reduziu-207-acervo-processos-2019</a>&gt;. Acesso em 13 de julho de 2020.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> A ampliação para julgamentos virtuais foi noticiada pelo próprio Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: &lt;<a href="http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/STJ-amplia-julgamentos-virtuais-para-os-colegiados-de-direito-penal.aspx">http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/STJ-amplia-julgamentos-virtuais-para-os-colegiados-de-direito-penal.aspx</a>&gt;. Acesso em 14 de julho de 2020.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> A OAB encaminhou ofício ao STF, no qual requereu que a omissão fosse considerada aquilo que ela é: uma abstenção, uma ausência de pronunciamento judicial (Disponível em: &lt;<a href="https://www.conjur.com.br/2020-mai-20/oab-stf-nao-compute-abstencoes-votos-virtuais">https://www.conjur.com.br/2020-mai-20/oab-stf-nao-compute-abstencoes-votos-virtuais</a>&gt;. Acesso em 13 de julho de 2020.).
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Disponível em: &lt;<a href="https://www.migalhas.com.br/quentes/330064/stf-extingue-voto-por-omissao-no-plenario-virtual">https://www.migalhas.com.br/quentes/330064/stf-extingue-voto-por-omissao-no-plenario-virtual</a>&gt;. Acesso em 16 de julho de 2020.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Disponível em: &lt;<a href="https://www.migalhas.com.br/quentes/325225/plenario-virtual-do-stj-perde-em-transparencia-para-o-supremo">https://www.migalhas.com.br/quentes/325225/plenario-virtual-do-stj-perde-em-transparencia-para-o-supremo</a>&gt;. Acesso em 14 de julho de 2020.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Disponível em: &lt;<a href="https://www.migalhas.com.br/depeso/327477/o-voto-por-omissao-nos-julgamentos-virtuais-do-stf">https://www.migalhas.com.br/depeso/327477/o-voto-por-omissao-nos-julgamentos-virtuais-do-stf</a>&gt;. Acesso em 14 de julho de 2020.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de Processo Penal. 2a edição, São Paulo: Revista dos Tribunais. 2016. Pag. 34 (e-book).
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Disponível em: &lt;<a href="https://www.conjur.com.br/2020-jun-11/senso-incomum-inconstitucional-abstencao-ministro-contar-favor-relator">https://www.conjur.com.br/2020-jun-11/senso-incomum-inconstitucional-abstencao-ministro-contar-favor-relator</a>&gt;. Acesso em 15 de julho de 2020.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> No caso do recurso em sentido estrito e apelação, por exemplo, o Código de Processo Penal estabelece que “Havendo empate de votos no julgamento de recursos, se o presidente do tribunal, câmara ou turma, não tiver tomado parte na votação, proferirá o voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao réu” (art. 615, §1º). Igualmente, nos habeas corpus, a decisão será tomada por maioria de votos e “Havendo empate, se o presidente não tiver tomado parte na votação, proferirá voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente” (art. 664, parágrafo único, CPP).
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Por todos, veja-se BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 3. ed. - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> ZANOIDE DE MORAES, Maurício. Presunção  de  inocência  no  processo  penal  brasileiro:  análise  de  sua  estrutura normativa  para  a  elaboração  legislativa  e  para  a  decisão  judicial.  Rio  de  Janeiro:  Lumen Juris, 2010.p. 622.
<a href="#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> Disponível em: &lt;<a href="https://www.conjur.com.br/2020-jul-13/streck-voto-omissao-ex-deputado-fica-preso-morre">https://www.conjur.com.br/2020-jul-13/streck-voto-omissao-ex-deputado-fica-preso-morre</a>&gt;. Acesso em 13 de julho de 2020.

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JOTA

Avanço do punitivismo se observa na previsão regimental do 'voto por omissão' no âmbito do STJ

STJ: A inconstitucionalidade do 'voto por omissão' em matéria penal

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