Beatriz Miquelin

Isabella Lofrano

O Supremo Tribunal Federal, na quinta-feira (01.05), negou o pedido de liminar feito pelas mesas do Senado e da Câmara (RCL 42.576) para barrar o processo de venda das refinarias da Petrobras. As mesas do Congresso haviam levado à Corte indícios que sugeriam a “criação artificial” pelo governo de novas empresas subsidiárias com o objetivo de desmembrar o controle acionário empresa-matriz, desviando-se do aval do Congresso e da licitação pública exigidos na Constituição.
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Entre esses indícios, estavam os teasers apresentados pela Petrobras em junho e setembro de 2019, nos quais foram divulgadas as oportunidades de desinvestimentos de 08 de suas 11 refinarias. Essa operação, segundo a peça, ocorreria por meio de uma modelagem de venda na qual: (i) a estatal criaria uma subsidiária; (ii) transferiria parte dos ativos de refino da empresa-matriz para a subsidiária criada; e (iii) venderia o controle da subsidiária criada sem passar pela aprovação no Senado e na Câmara e sem o procedimento licitatório formal. Além dos teasers, foi anexada uma manifestação da estatal em uma ação popular, na qual ela confirma esses três passos acima indicados.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Em síntese, o pedido liminar feito ao STF foi para que ele explicitasse que a criação de subsidiárias a partir do desmembramento da empresa-matriz – nos casos em que não se trata de medida orientada por novas oportunidades de negócios, mas sim pelo interesse exclusivo em vender esses ativos –, é prática vetada pelo ordenamento jurídico e configurara desvio de finalidade, em prejuízo da soberania popular, que ficaria privada de participar dos contornos de venda substancial do controle acionário da estatal-matriz, além de configurar fraude ao entendimento anterior proferido pela Corte<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Nos termos do voto do Min. Alexandre de Moraes, a Corte considerou por 6x4 que a venda dos ativos de refino da forma como noticiada não afronta a decisão anterior e não configura “fatiamento” da empresa, uma vez que se enquadra na “sistemática de desinvestimentos” e é desejável, porque garante a “eficiência” e a “eficácia”, na medida em que pretende se desfazer de ativos “não rentáveis” e estimular a “competitividade”.
Primeiro, cabe uma breve retomada da discussão sobre a necessidade do aval para alienação de ativos das estatais ocorrida em junho de 2019 no STF, no âmbito de medida cautelar na ADI 5.624. Naquela ocasião, ficou definido pela Corte que: (i) a venda do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação pública; e (ii) a transferência do controle de subsidiárias e controladas não exige a anuência do Poder Legislativo e pode ocorrer sem licitação pública.
Durante os debates que precederam a confirmação desse entendimento, o Min. Lewandowski chamou a atenção para “o perigo de se fatiar uma empresa de primeiro grau, uma estatal, uma empresa pública ou de economia mista, de tal maneira a ir criando subsidiárias até se esvaziar completamente o patrimônio dessa empresa”. Segundo ele, essa “é uma forma de desfazer-se dela contornando a exigência, uma, de autorização legal, outra, de eventualmente desencadeamento do processo licitatório, etc.”. O Min. Alexandre de Morais, por sua vez, concordou com a preocupação do Min. Lewandowski e acrescentou: “neste caso, haveria um desvio de finalidade em relação à autorização genérica”.
<blockquote class="jota-article__eye">Fica claro, a nosso ver, que o STF havia chancelado a criação de novas subsidiárias sem lei formal do Congresso para os casos em que isso não pusesse em risco a estatal-matriz, ou seja, que não levasse ao esvaziamento de seu patrimônio.</blockquote>
Dito de outra forma, a criação e a extinção de entidades da administração pública que implicasse a transferência pelo Estado de direitos que lhe garantam a preponderância nas deliberações sociais estaria sujeita à aprovação legislativa, conforme art. 37, XIX, da Constituição. É a compreensão elementar do princípio da legalidade, que norteia a atuação estatal em um Estado de Democrático de Direito.
A flexibilização conferida para o caso específico das subsidiárias visando garantir maior autonomia de gestão que, inclusive, foi objeto de diversas críticas por afrontar o inc. XX do art. 37<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, não pode ser um expediente em benefício da debilitação paulatina de atividades que representam a essência da estatal-matriz, nos termos do art. 3º de seu estatuto social<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, sob pena de, como bem haviam concordado os Exmos. Ministros outrora, significar desvio de finalidade e burlar o procedimento de exame da matéria pelo Congresso, sobretudo porque, com a fragmentação e venda de expressiva parcela do patrimônio da estatal-matriz, naquilo que corresponde precisamente ao seu núcleo de atuação, fica a seguinte pergunta: o que dela sobrará?
No caso da venda do parque de refino chancelada pelo STF (veja que não era necessária uma prova cabal e concreta da dilapidação e de seu prejuízo para a estatal-matriz, já que se trata de uma liminar. Bastava que houvesse indícios suficientes de desvio de finalidade - e havia - o que, somado à dificuldade de se reverter a medida posteriormente (desfazimento da venda), estavam presentes as condições de acolhimento da medida pelo Supremo), a empresa será partida naquilo que é precisamente seu objeto social, e em um dos componentes da indústria que detém maior sofisticação tecnológica, sem nenhuma perspectiva concreta do que ocupará esse lugar para além da vaga alegação de que os valores obtidos com as vendas serão reinvestidos.
É bem possível que a estatal regresse – cada vez mais – às atividades exclusivas de Exploração e Produção, em um movimento contrário ao exercido pelas grandes empresas do setor ao redor do mundo, que se transformaram em estruturas altamente verticalizadas e orientadas pela captura de valor da cadeia do petróleo.
Ao subverter a lógica de seu próprio entendimento anterior e chancelar a “discricionariedade” da modelagem de desinvestimentos desenhada pela Petrobras, o STF pactuou com o risco de comprometer seriamente a estatal sem que isso tenha sido objeto de deliberação nas casas do Congresso, que tem o papel de zelar pelos bens públicos da União, e sem que o processo de venda observasse a licitação formal, regra geral para a alienação de ativos públicos.
<hr />
O Sem Precedentes desta semana analisa <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/bolsonaro-indica-kassio-nunes-stf-01102020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">surpreendente indicação</a> de Kassio Nunes Marques, hoje desembargador do Tribunal Regional Federal da Primeira Região (TRF1), para o Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>). Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=6UbopF1SKqA&amp;feature=emb_title
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Cf. Medida Cautelar na ADI nº 5.624, cujo julgamento compreendeu também as ADIs 5.846 e 5.924.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Art. 37, inc. XX, CF/88: “Depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada”.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Art. 3º do Estatuto Social da Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras: “A Companhia tem como objeto a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto ou de outras rochas, de seus derivados, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, além das atividades vinculadas à energia, podendo promover a pesquisa, o desenvolvimento, a produção, o transporte, a distribuição e a comercialização de todas as formas de energia, bem como quaisquer outras atividades correlatas ou afins”.

refinaria petrobras

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JOTA

STF pactuou com o risco de comprometer seriamente a Petrobras sem que isso tenha sido objeto de deliberação no Congresso

STF e liberação da venda das refinarias sem aval do Congresso

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