Diogo Ferraz

Hoje, concluo a série de três artigos em que procurei demonstrar que a ampliação do sistema de julgamento virtual implementada pelo STF durante a pandemia da Covid-19 tem produzido resultados nefastos quando em jogo questões de grande relevância e complexidade constitucional, como aquelas apreciadas com repercussão geral.
A falta de debate entre os Ministros e as severas limitações à atuação das partes conduzem a um cenário propício a decisões superficiais, incoerentes, inconsistentes e insuficientes à fixação de precedentes que possam ser levados a sério.
No primeiro artigo, mostrei como o sistema virtual permite a repetição e a perpetuação de uma falsa “jurisprudência” (fake precedent), gerando precedentes vinculantes sem qualquer fundamentação material.
No segundo, abordei caso em que o Plenário Virtual foi palco para a formação de um precedente que não cumpre a básica função de estabelecer um parâmetro para a solução de outros casos, eis que a divergência entre a ratio decidendi dos votos que formaram a corrente vencedora faz com que não exista um fundamento determinante unívoco.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
No presente artigo, encerrarei a trilogia com um exemplo da formação de um precedente que não é minimamente claro quanto à conclusão adotada. Mais uma vez, o Plenário Virtual faz nascer, em sede de repercussão geral, uma decisão que não se presta aos fins inerentes aos precedentes, especialmente o de pôr um termo final à insegurança sobre o tratamento jurídico de determinada matéria.
<h3>ICMS, Demanda de Potência e o Precedente Obscuro     </h3>
No RE nº 593.824, o STF foi chamado a decidir a respeito da incidência, ou não, do ICMS sobre a chamada “demanda de potência”. A discussão gira em torno da delimitação do fato gerador (e, reflexamente, da base de cálculo) desse imposto no tocante às operações que envolvam a energia elétrica, a teor dos arts. 155, II e §3º, da CF/88.
Para se compreender a crítica que faremos ao acórdão, é importante contextualizar, ainda que muito resumidamente, os aspectos fáticos, jurídicos e jurisprudenciais da questão em debate.
Em relação aos fatos relevantes<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, há de se compreender que a energia elétrica é consumida assim que gerada e, portanto, não adquire materialidade. Isso 
significa que a energia elétrica somente é entregue ao consumidor no momento em que é consumida e é nesse momento que se aperfeiçoa a relação jurídica entre fornecedora e consumidor.
Por sua vez, a “demanda” é a “média das potências elétricas ativas ou reativas, solicitadas ao sistema elétrico pela parcela da carga instalada em operação na unidade consumidora, durante um intervalo de tempo especificado”, conforme conceituado regulatoriamente<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Traduzindo, a demanda (potência), que é medida em quilowatts (kW), nada tem a ver com o consumo, medido em quilowatts-hora (kWh); ela apenas indica a possibilidade de uma maior carga de energia em um mesmo instante.
Esses conceitos se tornam relevantes a partir do momento em que existem consumidores com perfis absolutamente distintos em relação à necessidade de instalação de fornecimento de energia elétrica. De fato, há estabelecimentos cuja operação depende de um alto fluxo instantâneo de energia, o que exige uma infraestrutura que suporte essa potência elétrica.
Como essa infraestrutura especial obviamente significa maiores custos para o fornecedor, as normas regulatórias preveem uma remuneração para a sua disponibilização, que é cobrada separadamente do valor da energia consumida propriamente dita<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Eis, então, os fatos relevantes: (i) a circulação da energia elétrica só ocorre com o seu consumo; e (ii) a demanda de potência não significa um consumo de energia e o valor cobrado a tal título remunera a disponibilização de uma infraestrutura que permita a utilização de determinada potência elétrica em um único momento.
Esses fatos fizeram surgir o debate jurídico que deveria ter sido resolvido pelo STF: considerando que a CF/88 estabelece que o ICMS incidirá sobre operações relativas à circulação de mercadorias (e equiparou, por ficção, a energia elétrica a uma mercadoria), o imposto só deveria recair sobre o consumo da energia elétrica? Ou poderia onerar, também, a demanda de potência?
É dizer: o fato gerador do imposto está circunscrito à circulação de energia elétrica, ou abrange qualquer operação relativa a essa “mercadoria”? Simetricamente: a base de cálculo deve corresponder apenas ao valor do consumo, ou a todo e qualquer valor pago pelo consumidor à concessionária de energia?
Esse debate não é novo e possui ampla produção jurisprudencial, especialmente no âmbito do STJ, que chegou a editar a Súmula nº 391, para estabelecer que “o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.
Aqui já se vê uma certa confusão, porque o STJ atribuiu à demanda de potência o conceito de “uma estimativa de energia a ser consumida pelo usuário, como um ‘crédito de energia’ para consumo futuro”<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, o que é tecnicamente incorreto. Isso agrega mais uma questão jurídica às anteriormente elencadas: alguma parcela da demanda de potência pode sofrer a incidência do ICMS?
Não cabe, aqui, um juízo de valor sobre o sentido em que as questões acima deveriam ser respondidas, mas apenas sobre se essas questões foram adequadamente endereçadas pelo STF.
Pois bem. O voto-condutor proferido no RE nº 593.824 registrou o desenvolvimento jurisprudencial sobre o tema, especialmente a posição cristalizada pelo STJ na referida Súmula nº 391.
Reconheceu, assim, que aquele Tribunal “assentou que a incidência do ICMS se dá somente sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor”.
<blockquote class="jota-article__eye">A partir daí, o voto passa a dissecar a hipótese de incidência do ICMS em geral, para depois analisa-la especificamente no que se refere às operações com energia elétrica.</blockquote>
Nessa linha, o voto expõe as premissas de que “a circulação de mercadorias apta a desencadear a tributação por meio de ICMS demanda a existência de um negócio jurídico oneroso que envolve a transferência da titularidade de uma mercadoria de um alienante a um adquirente”.
Trazendo essa ideia geral para as operações com energia elétrica, o voto afirma que “o ICMS tem por hipótese de incidência possível a circunstância de alguém praticar negócios jurídicos que girem em torno de sua geração, transmissão, distribuição ou consumo”, de modo que “não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica”.
E conclui, categoricamente: “a hipótese de incidência do ICMS-Energia Elétrica é consumir, efetivamente, energia elétrica, transformando-a em outro bem da vida”.
Na sequência, forte nessas premissas, o voto examina a situação particular da demanda de potência, principiando por descrever, com acerto, que “as companhias contratam uma demanda de potência ativa com a concessionária de energia, que disponibiliza uma instalação elétrica conforme a necessidade de potência”.
Logo depois, assevera que a “disponibilização de potência elétrica gera custos à concessionária, e por isso deve ser integralmente paga”, mas “não corresponde ao consumo de energia elétrica, que é o que efetivamente foi utilizado com a ligação de equipamentos e máquinas, podendo ser maior ou menor do que o que foi disponibilizado”. Neste ponto, começa a ininteligibilidade da decisão.
Vejam: por um lado, descreve-se, acertadamente, o que constitui a demanda de potência e afirma-se, com todas as letras, que ela “não corresponde ao consumo de energia elétrica”. Todavia, em seguida, o acórdão parece voltar atrás, para estabelecer um certo vínculo entre a “disponibilização de potência elétrica” e o “consumo de energia elétrica, que é o que efetivamente foi utilizado com a ligação de equipamentos e máquinas, podendo ser maior ou menor do que o que foi disponibilizado”. Afinal, a demanda de potência representa, ou não, por si só, uma energia consumível?
A situação ganha contornos dramáticos, uma vez que, após chegar à conclusão acima, o voto afirma ser “percuciente a distinção realizada entre demanda de potência contratada e demanda de potência efetivamente utilizada”, conforme estabelecido pelo STJ, indiciando um alinhamento à ideia de que o ICMS deveria incidir sobre a demanda “consumida”.
Esse indício, no entanto, é rapidamente esvaziado por manifestações que vêm na sequência, no sentido de que “a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS”, tendo em vista que “não se depreende o consumo de energia somente pela disponibilização de demanda de potência ativa”.
Esta última ideia, que evidencia que a demanda de potência não pode sofrer a incidência do ICMS em qualquer medida, restou refletida na tese de repercussão geral fixada no julgamento, que estabeleceu que “a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.
Em resumo, tem-se um julgamento – com repercussão geral, originador de um precedente vinculante – claramente confuso (por mais paradoxal que isso possa parecer) e, consequentemente, sem efetividade.
Afinal, em lugar de certeza acerca dos limites da incidência do ICMS sobre a demanda de potência, há a manutenção (ou, talvez, o agravamento) da incerteza anteriormente existente – e é sintomático o fato de que tanto contribuintes quanto Fisco opuseram Embargos de Declaração em face desse acórdão.
<h3>Conclusão</h3>
Assim como nos casos que foram objeto dos artigos anteriores, tenho convicção de que a falta de clareza exposta acima possivelmente não teria surgido em um julgamento no qual houvesse espaço para o debate entre os ministros e para a intervenção imediata das partes interessadas.
Isso certamente evitaria uma decisão obscura, que deixa de promover a estabilização da controvérsia constitucional e de contribuir para a segurança jurídica em torno da matéria em julgamento.
Espero que esta série de artigos, honrosamente acompanhada por brilhantes textos que compartilham a mesma preocupação, ajude a despertar o debate sobre os limites que devem ser impostos aos julgamentos em formato puramente virtual no âmbito do STF. Ainda que o imenso volume de casos a serem apreciados pelo Tribunal imponha desafios enormes à prestação jurisdicional, uma construção defeituosa do nosso incipiente sistema de precedentes teria efeitos negativos perenes, de difícil – ou impossível – reversão.
Nesse sentido, me parece imprescindível que o Plenário Virtual fique circunscrito àquilo que lhe é possível resolver: aliviar o acúmulo de questões massificadas de menor importância, ou nas quais esse formato não possa gerar reais prejuízos, como aqueles em que não há sustentação oral.
Por outro lado, o julgamento puramente virtual não pode se expandir para casos de relevância institucional, que demandam a participação intensiva, ostensiva e em tempo real das partes envolvidas e dos membros do Tribunal, especialmente no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade e da repercussão geral.
Caso contrário, estaremos condenados a viver na Matrix, acreditando na ilusão de que temos uma jurisdição constitucional efetiva, prestada por uma Corte constitucional que forma os seus precedentes de maneira cuidadosa e consistente. Por pior que seja a realidade, é sempre melhor enfrenta-la e tentar muda-la do que viver em uma fantasia.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Para uma visão abrangente e didática, veja-se ANDRADE, Paulo Roberto. “ICMS sobre demanda contratada de potência: tudo certo, nada resolvido?”In: Revista Consultor Jurídico, 14 de maio de 2020, disponível em:&lt;<a href="https://www.conjur.com.br/2020-mai-14/andrade-icms-demanda-contratada-potencia">https://www.conjur.com.br/2020-mai-14/andrade-icms-demanda-contratada-potencia</a>&gt;. Acesso em 23 de junho de 2020.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Art. 2º, XX, da <a href="http://www2.aneel.gov.br/cedoc/ren2010414comp.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010</a>.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> ANDRADE, ob. cit.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> ANDRADE, ob. cit.

fachada do STF

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JOTA

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