Diogo Ferraz

Na semana passada, iniciei uma série de três artigos que pretende mostrar, empiricamente, que o sistema de julgamento virtual adotado pelo STF durante a pandemia da Covid-19 não pode ser banalizado e utilizado para a apreciação de questões de grande relevância constitucional, como são os processos de controle concentrado de constitucionalidade e aqueles que tiveram a repercussão geral reconhecida.
O primeiro artigo mostrou como esse sistema permite a repetição e a perpetuação de uma falsa “jurisprudência” (fake precedent), o que dá lugar a precedentes vinculantes que simplesmente não possuem qualquer fundamentação.
É dizer: o julgamento puramente virtual, sem garantia de que as sustentações orais serão assistidas, sem debates e sem intervenções em tempo real é um terreno tão estéril para a construção de posições jurídicas, que chega a possibilitar o surgimento de decisões que simplesmente repetem erros (de consistência, congruência e coerência, não necessariamente de mérito) de decisões anteriores.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Permite, nesse sentido, a formação de um precedente vazio de conteúdo, que não serve para mais nada além da solução do específico caso em julgamento e que, por isso, sequer mereceria ser chamado de precedente.
Neste artigo, endereçarei outro risco decorrente dessa sistemática de julgamento: a afirmação de um precedente que, apesar de possuir fundamentação, contém fundamentos discrepantes entre si, sem que o Tribunal se posicione explicitamente sobre qual deles prevaleceu.
Isso faz com que o precedente não cumpra a básica função de estabelecer um parâmetro para a solução de outros casos, eis que o desconhecimento da sua a efetiva ratio decidendi impede a sua replicação a outras controvérsias semelhantes.
<h3>ISS, franquias e a decisão que não decide a principal questão jurídica    </h3>
O caso discutia a incidência do ISS sobre franquias<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. O debate possuía uma importância ainda mais transcendental do que o tema objeto do artigo anterior, porque em jogo o conceito de serviço, a influenciar a delimitação de toda a hipótese de incidência do ISS.
Para tornar a discussão ainda mais relevante, temos um cenário jurisprudencial em que existe uma súmula vinculante<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> que adota determinado conceito de serviço (consistente em obrigações de fazer) e dois acórdãos<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> que teriam sinalizado a possibilidade de alteração desse conceito (talvez ampliando-o para algo mais do que obrigações de fazer, mas ainda a ser definido).
Estávamos diante, portanto, de um julgamento que poderia ser um marco histórico para o ISS: ou bem o STF reiterava o conceito de serviços que havia dado origem a uma súmula vinculante; ou o Tribunal superava essa jurisprudência, total ou parcialmente, mas sempre fundamentadamente, inaugurando um novo paradigma para a hipótese de incidência desse imposto. Virtualmente, não tivemos uma coisa nem outra.
A decisão proferida foi favorável à incidência do ISS sobre as franquias. Oito ministros votaram nesse sentido, ficando vencidos outros dois. Dentre os oito que formaram a corrente vencedora, apenas dois apresentaram votos escritos durante a sessão virtual. E aqui surge o problema da decisão que não decide: apesar de terem se alinhado na conclusão, esses dois votos adotaram premissas decisórias bastante distintas.
Por um lado, o voto do relator (min. Gilmar Mendes) não rompeu expressamente com a jurisprudência que restringe o conceito de serviço às obrigações de fazer do Direito Civil.
O voto é expresso ao dizer que “não se pode afirmar que tenha havido – ainda – uma superação total do entendimento de que o ISS incide apenas sobre obrigações de fazer, e não sobre obrigações de dar”, apesar de, ao mesmo tempo, interpretar a jurisprudência do STF no sentido de que ela admitiria a incidência do ISS “sobre atividades que representem tanto obrigações de fazer quanto obrigações mistas, que também incluem uma obrigação de dar”.
Houve, no voto do relator, uma clara preocupação em evidenciar que este julgamento não significaria uma mudança de paradigma na jurisprudência do STF, o que pode até ter sido uma cautela adotada em face das limitações que a sistemática virtual impõe às discussões mais complexas.
No máximo, seria possível extrair uma indicação de que a incidência do ISS não estaria circunscrita às atividades que consubstanciam, exclusivamente, obrigações de fazer, mas também alcançaria atividades mistas, i.e., que compreendessem obrigações de outros tipos – sempre necessariamente acompanhadas de obrigações de fazer.
<blockquote class="jota-article__eye">Isso não significaria propriamente uma ruptura com a jurisprudência da súmula vinculante, pois a presença de uma obrigação de fazer continuaria sendo imprescindível à materialização da hipótese de incidência do imposto; a presença de outras obrigações é que não desnaturaria essa hipótese.</blockquote>
Por outro lado, o voto do min. Alexandre de Moraes indica que aquela jurisprudência que deu ensejo a uma súmula vinculante teria sido superada.
O voto é também expresso ao separar a jurisprudência do STF sobre o tema em “momentos”: “num primeiro momento, a jurisprudência desta CORTE sinalizou que o conceito de serviço referia-se apenas a obrigações de fazer”<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>; posteriormente, em julgamento sobre a incidência do ISS em arrendamentos mercantis<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, o Tribunal teria dado “interpretação mais larga ao conceito de serviço”, admitindo que “há serviços (...) que, por serem de qualquer natureza, não consubstanciam típicas obrigações de fazer”; e, por fim, ao julgar a incidência sobre planos de saúde<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>, o STF teria fixado sua “atual compreensão”, pela qual “o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador”.
Assim, o voto do min. Alexandre de Moraes advoga, claramente, pelo abandono da ideia de que a incidência do ISS estaria limitada a atividades que significassem uma obrigação de fazer.
O voto não se limita, contudo, a autorizar a incidência sobre atividades mistas, como indicia o voto do relator; em lugar disso, defende que a jurisprudência do STF já teria alterado drasticamente a hipótese de incidência do ISS, ao associar o conceito de serviços a atuações que podem significar praticamente qualquer coisa (“conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador”).
Aqui, cumpre um registro sobre esse último ponto: nem mesmo o acórdão do qual o Min. Alexandre de Moraes retirou essa ideia foi explícito nesse conceito de serviço. Ao contrário, a leitura do seu inteiro teor – não só da ementa – revela que essa concepção disruptiva de serviços constou de apenas dois votos, enquanto os demais ou não se pronunciaram expressamente, ou se ativeram, de uma ou outra maneira, ao conceito de serviço como obrigação de fazer (e a concordância quanto à incidência do ISS naquele caso decorreu do entendimento de que a atividade objeto da discussão configurava obrigações de fazer). Ou seja, um voto proferido virtualmente afirmou que um acórdão resultante de julgamento presencial disse algo diferente do que efetivamente constou do seu inteiro teor, sem qualquer possibilidade de objeção, esclarecimento, ou debate sobre esse aparente mal-entendido.
Ou seja, um voto proferido virtualmente afirmou que um acórdão resultante de julgamento presencial disse algo diferente do que efetivamente constou do seu inteiro teor, sem qualquer possibilidade de objeção, esclarecimento ou debate sobre esse aparente mal entendido.
Seja como for, fica clara a discrepância entre esses dois votos (repita-se, os dois únicos votos escritos que formaram a corrente vencedora). Alie-se a isso (i) a ausência de outras manifestações textuais em um sentido ou em outro e (ii) a inocorrência de qualquer debate para se definir o entendimento que estava sendo firmado sobre a principal questão em julgamento, e temos um cenário em que é impossível constatar, com segurança, o alcance dessa decisão, especialmente no que concerne à tal conceituação de serviço para fins de ISS.
Surge, então, uma decisão proferida em sede de repercussão geral que, na prática, decidiu muito pouco. A única certeza que se tem é a de que incide ISS sobre franquias. Já os reflexos das premissas que levaram a essa conclusão sobre outras discussões que envolvem o mesmo imposto municipal são imprevisíveis, porque as premissas jurídicas dos votos vencedores não são coincidentes.
Evidentemente, sempre pode se defender que o STF só tinha que resolver o que estava à sua frente, sem se preocupar com a explicitação dos fundamentos adotados. Discordo veementemente, pois estamos diante de um caso com repercussão geral reconhecida e qualquer Corte Constitucional séria tem a obrigação de ser clara quanto aos fundamentos das suas decisões, especialmente daquelas com efeitos vinculantes. São esses fundamentos que informarão a ratio decidendi que deverá nortear a solução de outros casos semelhantes; é a uniformidade na aplicação desses fundamentos a casos semelhantes que manterá a coerência e a consistência da jurisprudência constitucional; e é essa solidez jurisprudencial que garante segurança jurídica, isonomia e todos os objetivos próprios de um sistema de precedentes.
Qualquer Corte Constitucional séria tem a obrigação de ser clara quanto aos fundamentos das suas decisões. São esses fundamentos que informarão a ratio decidendi que deverá nortear a solução de outros casos semelhantes; e é a uniformidade na aplicação desses fundamentos a casos semelhantes que manterá a coerência e a consistência da jurisprudência constitucional.
Definitivamente, em termos de precedentes, tão importante quanto conhecer a conclusão é conhecer a premissa decisória, o fundamento determinante, a ratio decidendi, pois é a observância deste elemento que impedirá a incongruência jurisprudencial, como aquela ocorrida no caso de IPTU que expus no artigo anterior.
<h3>Conclusão</h3>
Mais uma vez, custo a crer que essa decisão que não decide teria ocorrido em um julgamento presencial ou, pelo menos, por videoconferência.
O formato puramente virtual impediu qualquer provocação, seja das partes, seja dos próprios Ministros, para que o Tribunal se posicionasse, material e conclusivamente, sobre a principal matéria em discussão.
E tal provocação poderia ter evitado a produção de um precedente que não possui um fundamento determinante claro e unívoco e que, portando, é incapaz de orientar decisões futuras sobre o mesmo tema.
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<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> RE nº 603.136.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Súmula Vinculante nº 31: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis”.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> RE nº 547.245 e RE nº 651.703.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> O voto se refere à Súmula Vinculante nº 31 e ao RE nº 116.121.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> O voto menciona o RE nº 547.245.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> O voto cita o RE nº 651.703.

Fachada Supremo Tribunal Federal

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JOTA

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