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Diogo Ferraz

“Diogo, isto que você vê aqui é a Matrix”. Essa frase me foi dita, há mais de 10 anos, por um brilhante desembargador. Em meio a uma audiência para despachar memoriais, começamos a conversar sobre o eterno dilema “celeridade versus qualidade” em um ambiente de imenso volume de processos, quando ele (um julgador extremamente dedicado e comprometido com seu trabalho, friso) resumiu a situação com base na famosa trilogia cinematográfica Matrix (alerta de spoiler): a imagem do funcionamento dos Tribunais não é exatamente real, mas uma ilusão fabricada por pompa, formalidades e liturgias que fazem todos crerem que ali os processos são profundamente analisados e debatidos, quando, na verdade, o que se tem, no mais das vezes, é algo muito parecido com uma rústica linha de produção industrial.
É óbvio que a frase acima é uma generalização que não faz justiça aos inúmeros juízes (inclusive o meu interlocutor) que se sacrificam para realizar o trabalho que os jurisdicionados esperam, com o exame detido e refletido de cada processo, da maioria deles, ou, pelo menos, daqueles que servem de base para a solução de outros.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Não obstante, essa conversa tem voltado à minha cabeça reiteradas vezes ao longo da pandemia que vivemos, especialmente diante da postura do STF de utilizar o momento atual como pretexto para julgar processos de toda e qualquer índole no chamado “Plenário Virtual”.
Antes, o julgamento virtual era reservado a casos incidentais (como Agravos Internos e Embargos de Declaração) ou de simples reafirmação da jurisprudência<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>; hoje, podem ser julgadas virtualmente quaisquer matérias, independentemente da sua relevância e ineditismo, incluindo o controle concentrado de constitucionalidade e processos com repercussão geral reconhecida<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
<blockquote class="jota-article__eye">É dizer: questões de altíssima envergadura constitucional, que influenciarão a aplicação futura do Direito, vêm sendo julgadas virtualmente, inclusive com a formação de precedentes com força normativa.</blockquote>
Apenas para que fiquemos todos na mesma página: resumidamente, o tal “Plenário Virtual” nada mais é do que um sistema informatizado para o julgamento totalmente remoto de processos, sem interação em tempo real (seja presencial ou à distância) entre os julgadores e as partes.
Por esse sistema, as partes enviam vídeos ou áudios com suas sustentações orais e, ao longo de alguns dias, os ministros vão “postando” seus votos escritos, ou simplesmente clicam em um botão para acompanhar o relator, acompanhar o relator com ressalvas, divergir do relator, ou acompanhar a divergência.
Não há, pelo menos normativamente, garantia de que as sustentações orais serão assistidas. Não há debate entre os ministros. São votos estanques, que em regra não conversam entre si.
<blockquote class="jota-article__eye">Trata-se, definitivamente, de um ambiente absolutamente estéril para o amadurecimento de pontos e contrapontos, de argumentos e contra-argumentos, enfim, para a construção dialética do entendimento do Tribunal.</blockquote>
E isso, repito, em julgamentos de matérias com enorme relevância jurídica, econômica e social, como são aquelas tratadas em Ações Diretas de Inconstitucionalidade e em julgamentos de repercussão geral.
A despeito do cenário atípico atualmente vivido pela humanidade e de algumas melhorias no Plenário Virtual<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, esse sistema tem revelado uma ineficiência qualitativa que não pode ser admitida, representada por três principais riscos que prejudicam a formação, a delimitação e a aplicação da jurisprudência: (i) precedentes sem fundamentação; (ii) precedentes que não possuem um fundamento determinante unívoco; e (iii) precedentes que não são claros quanto à conclusão adotada.
Com o presente artigo, começamos uma trilogia de textos que abordam julgamentos virtuais recentes, com repercussão geral reconhecida, que podem ilustrar essa ineficiência, mesmo que não entremos no mérito do acerto ou desacerto da decisão tomada pelo STF.
<h3>Diferenciação de Alíquotas de IPTU e o Fake Precedent<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a></h3>
No RE 666.156, a controvérsia gira em torno da inconstitucionalidade da diferenciação de alíquotas de IPTU instituída por legislação municipal anterior à EC nº 29/2000, em duas situações específicas: entre imóveis edificados e não edificados; e entre imóveis residenciais e não residenciais.
Para o ponto que queremos suscitar, a informação relevante é que a primeira diferenciação já estava expressamente prevista na CF/88 mesmo antes da EC nº 29/2000; a segunda, incontroversamente, não.
O STF julgou constitucionais ambas as diferenciações. A leitura do inteiro teor do acórdão revela que a constitucionalidade foi reconhecida com base em um único fundamento: já haveria “jurisprudência” de ambas as Turmas do STF nesse sentido. Não há qualquer justificação além da remissão a essa suposta “jurisprudência”.
O problema é que esse fundamento é, materialmente, uma fake news em relação à diferenciação entre imóveis residenciais e não residenciais. Quando lemos o inteiro teor – não apenas as ementas! – de todas as decisões das Turmas do STF sobre essa diferenciação específica, constatamos que elas não possuem qualquer fundamento autônomo para a validade desse tratamento tributário diferenciado.
Todas essas decisões chancelaram tal diferenciação “em linha com o decidido no RE 229.233”, tomando de empréstimo o fundamento adotado por esse acórdão específico e sem aportar qualquer justificativa constitucional para que haja um tratamento tributário diferenciado, no âmbito do IPTU, entre os proprietários de imóveis residenciais e não residenciais.
Aqui, surge a surpresa – e a ilusão matrixiana: o RE 229.233 não tratou da diferenciação de IPTU entre imóveis residenciais e não residenciais. Esse acórdão versou, específica e exclusivamente, sobre a diferenciação entre imóveis edificados e não edificados – e, de fato, concluiu pela constitucionalidade desta última, sob o fundamento de que uma tributação mais gravosa ao “terreno vazio, inútil, assim mantido para fins exclusivamente especulativos” estimularia o cumprimento da função social da propriedade e, logo, iria ao encontro do disposto no art. 182, §4º, da CF/88.
A questão é que, evidentemente, a diferenciação de IPTU entre imóveis edificados e não edificados possui contornos totalmente distintos da realizada entre imóveis residenciais e não residenciais: constitucionalmente, a edificação é um critério de discrímen expressamente autorizado pela CF/88 desde antes da EC nº 29/2000; a destinação, não; em termos fáticos, a edificação é um parâmetro constitucionalmente eleito para a mensuração do cumprimento da função social do imóvel; a destinação, não.
Em outras palavras, a “jurisprudência” aplicada no julgamento, em repercussão geral, da diferenciação de IPTU entre imóveis residenciais e não residenciais não possui fundamentação material para essa específica questão, pois está inteiramente baseada em acórdão que tratou de matéria diversa.
Essa clara inconsistência jurisprudencial, que com afinco estudamos no PJT, foi exposta academicamente<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> e levada ao conhecimento do STF em memoriais (despachados remotamente) e na sustentação oral (virtual), inclusive por meio de organogramas que desenharam as cadeias de citações que mostram que todas as decisões anteriores estavam baseadas, exclusivamente, direta ou indiretamente, no RE 229.233. E tudo foi solenemente – e virtualmente – ignorado.
Não há, nos votos disponibilizados, uma linha sequer que fundamente a pertinência entre uma “jurisprudência” que tratou de imóveis edificados e não edificados e a diferenciação de IPTU entre imóveis residenciais e não residenciais. Em lugar disso, em um caso em que claramente deveria ser feito o distinguishing, aplicou-se uma “jurisprudência” que sequer pode ser considerada jurisprudência, que tratou de questão jurídica diferente e que adotou fundamentos jurídicos impertinentes ao caso em julgamento.
A situação é de tal gravidade que a falta do devido distinguishing em relação à falsa “jurisprudência” baseada no RE 229.233 fez com que a Corte fizesse um indevido distinguishing no tocante à real jurisprudência do próprio STF, cujas premissas poderiam orientar, materialmente, a solução do caso (Súmula nº 668).
Mais do que isso, a invocação daquela falsa “jurisprudência” levou o Tribunal a não tecer qualquer comentário acerca do princípio da isonomia tributária, que necessariamente deve ser o norte de qualquer decisão sobre a validade, ou não, de um tratamento tributário diferenciado.
Vejam, não está em discussão, aqui, o resultado do julgamento – muito embora, na minha opinião, ele seja juridicamente equivocado. O que quero pontuar é que esse resultado foi alcançado por meio de um julgamento superficial, que repetiu e perpetuou, de maneira acrítica, uma inconsistência jurisprudencial incorrida por decisões anteriores e que gerou um precedente que, ao fim e ao cabo, não possui fundamentação: abstraída a equivocada remissão direta e indireta ao RE 229.233, o acórdão não contém qualquer fundamento que explique o porquê de a destinação do imóvel ser um critério de discrímen legítimo no âmbito do IPTU, antes da EC nº 29/2000.
<h3>Conclusão</h3>
Parece claro que a perpetuação da fake news jurisprudencial mencionada acima dificilmente ocorreria em um julgamento que não fosse puramente virtual. Em uma sessão presencial ou, no mínimo, por videoconferência, tanto as sustentações orais quanto os debates e eventuais intervenções ao longo do julgamento obrigariam o Tribunal a se posicionar, material e conclusivamente, sobre a principal matéria em discussão.
Com isso, se evitaria que um julgamento com repercussão geral fosse baseado na mera remissão a uma “jurisprudência” que tratou de tema diverso e produzisse um precedente sem fundamentação.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Art. 21-B do Regimento Interno do STF, incluído pela Emenda Regimental nº 52, de 14.06.2019.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Art. 21-B do Regimento Interno do STF, com redação dada pela Emenda Regimental nº 53, de 18.03.2020.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> A partir de solicitações do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e de associações de advogados, as sustentações orais e os votos proferidos passaram a ficar disponíveis durante o julgamento virtual, sendo também possível que as partes suscitem “questões de fato” por meio do peticionamento eletrônico (Resolução nº 642/2019, com alterações da Resolução nº 675/2020).
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Expressão brilhantemente cunhada por Luciano Gomes Filippo, para representar uma jurisprudência que não pode ser chamada de jurisprudência, o que pode ocorrer, por exemplo, quando se aplica a determinado caso decisões que analisaram questões diferentes da que está em julgamento (<a href="https://www.conjur.com.br/2019-mai-23/luciano-filippo-falsa-jurisprudencia-artigo-166-ctn">https://www.conjur.com.br/2019-mai-23/luciano-filippo-falsa-jurisprudencia-artigo-166-ctn</a>).
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> TAVARES, Diogo Ferraz Lemos e FILIPPO, Luciano Gomes. “IPTU – Rio de Janeiro: a ilegitimidade da diferenciação de alíquotas entre imóveis residenciais e não residenciais – a necessária correção de confusão jurisprudencial do STF”. In: FARIA, Renato Vilela e CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e (coord.) Operações Imobiliárias – estruturação e tributação. São Paulo: Saraiva, 2016.

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JOTA

Nenhum sistema de precedentes sério pode ser construído virtualmente: o risco do fake precedent

STF, julgamentos virtuais e a Matrix – parte I

Nenhum sistema de precedentes sério pode ser construído virtualmente: o risco do fake precedent