Sergio Villanova Vasconcelos

Thais Simoes Belline

Desde a instituição da possibilidade de apuração da Contribuição ao PIS e da Cofins pelo regime não cumulativo, por meio das Leis <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10637.htm#:~:text=Disp%C3%B5e%20sobre%20a%20n%C3%A3o%2Dcumulatividade,fiscais%2C%20a%20declara%C3%A7%C3%A3o%20de%20inaptid%C3%A3o">10.637/2022</a> e <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.833.htm">10.833/2003</a>, posteriormente convalidadas pela Emenda Constitucional 42/2003, que inseriu o § 12 no art. 195 da Constituição Federal, os limites e alcance dessa sistemática de apuração são testados nos tribunais.
Isso porque a não cumulatividade imposta às contribuições sociais pela Constituição Federal não previu expressamente a forma de sua aplicação, deixando a cargo do legislador infraconstitucional fazê-lo.
Nesse contexto, recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o Recurso Extraordinário 841.979 (Tema 756 da Repercussão Geral) que visava definir o alcance da não cumulatividade aplicável à Contribuição ao PIS e à Cofins, prevista no art. 195, § 12 da Constituição Federal.
No caso analisado, o contribuinte pleiteava a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, inciso II, §§ 1º, 2º e 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 e do art. 31, § 3º, da Lei 10.865/2004), pois esses dispositivos legais teriam instituído restrições ao direito de crédito da Contribuição ao PIS e à Cofins.
De acordo com o entendimento defendido pelos contribuintes, o princípio constitucional da não cumulatividade, com redação conferida pela Emenda Constitucional 42/2003, não comportaria quaisquer exceções ou restrições, de tal forma que o direito ao crédito seria irrestritível via lei ordinária.
O ministro Dias Toffoli, relator do caso, pontuou que, em relação à Contribuição ao PIS e à Cofins, o dispositivo inserido pela EC 42/2003 não fixou uma técnica específica de aplicação da não cumulatividade a ser observada pelo legislador ordinário na concretização do referido regime, permitindo, inclusive, a coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo dessas contribuições sociais.
Com isso, o ministro relator firmou seu entendimento no sentido de que o legislador ordinário possui autonomia para tratar sobre a não cumulatividade das contribuições ao PIS e da Cofins, podendo, inclusive, restringir o direito ao crédito nas situações em que entender pertinentes, desde que alinhado com a matriz constitucional daqueles tributos.
O voto condutor também menciona entendimento já firmado pelo <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">Supremo Tribunal Federal</a> quando do julgamento do RE 1.178.310/RS, no qual o tribunal validou a vedação legal de aproveitamento do crédito referente ao adicional de alíquota da Cofins-Importação disposto no art. 15, § 1º-A, da Lei 10.865/2004.
Isso porque, naquela oportunidade, em voto com redação do ministro Alexandre de Moraes, a Suprema Corte decidiu que a norma constitucional da não cumulatividade da Contribuição ao PIS e da Cofins não seria autoaplicável, ou seja, caberia ao legislador ordinário disciplinar o assunto.
A não cumulatividade da Contribuição ao PIS e da Cofins seria, então, classificada como norma constitucional de eficácia limitada, visto que não produz, de imediato, todos os seus efeitos, carecendo de integração por parte do legislador infraconstitucional. Note-se que esse entendimento foi reafirmado pelo ministro Alexandre de Moraes em sua declaração de voto, acompanhando o relator, no julgamento do RE 841.979.
Nesse cenário, podemos notar que o STF firmou posição no sentido de que a não cumulatividade da Contribuição ao PIS e da Cofins não é norma constitucional de eficácia plena que exige obediência do legislador infraconstitucional, mas sim norma constitucional de eficácia limitada que, na linha da consagrada doutrina de José Afonso da Silva, necessita de lei ordinária para que tenha eficácia no ordenamento jurídico.
Em suma, concluiu o STF pela impossibilidade de o Poder Judiciário interferir na eleição ou restrição de créditos passíveis de apropriação no regime não cumulativo da Contribuição ao PIS e da Cofins, tendo em vista que a Constituição Federal outorgou ao legislador ordinário o dever de estabelecer os critérios norteadores da não cumulatividade para as referidas contribuições.
Assim, restou reafirmada a constitucionalidade dos §§ 1º, 2º e 3º, do inciso II, do art. 3º da Lei 10.637/2002 e 10.833/2003, uma vez que está autorizado ao legislador infraconstitucional a limitação do direito ao crédito da contribuição ao PIS e da COFINS, posto que a não cumulatividade dessas contribuições é norma constitucional de eficácia limitada, que exige atuação do legislador ordinário para sua plena concretização.

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JOTA

Limites e alcance da apuração das contribuições pelo regime não cumulativo vêm sendo testados

STF e o princípio constitucional da não cumulatividade do PIS/Cofins

Limites e alcance da apuração das contribuições ao PIS e da Cofins pelo regime não cumulativo vêm sendo testados