Luiz Roberto Peroba

Ana Carpinetti

Bruno Lorette Corrêa

<p>Há aproximadamente três meses o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela não incidência do ICMS sobre operações de licenciamento de uso de software, qualquer que seja o tipo do software comercializado (prateleira, customizável ou customizado)<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Porém, segundo o ministro Dias Toffoli na ocasião, as discussões sobre a tributação dos bens digitais não estariam encerradas, tendo em vista que o assunto seria analisado em suas outras nuances na ADI 5.958/DF.</p>
<p>Essa ADI teria por objetivo dar interpretação conforme à constituição federal à legislação do ICMS e, com isso, visava a declaração da inconstitucionalidade do Convênio ICMS n° 106/2017, para afastar qualquer possível incidência do ICMS sobre operações com bens digitais, incluindo-se softwares.</p>
<p><a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a></p>
<p>Em 8/3/2021, a relatora deste processo, a ministra Cármen Lúcia, julgou a ação prejudicada tendo em vista o julgamento das ações do software, por entender que a questão de mérito relativa à tributação dessas operações teria sido resolvida no julgamento das ADIs do software. Essa decisão transitou em julgado em 31.3.2021.</p>
<p>Um ponto que chamou atenção na decisão da ministra Cármen Lúcia foi a declaração expressa de que o Convênio ICMS 106/2017 <em>“<u>perdeu sua eficácia jurídica</u> desde daquele julgamento </em>[especificamente, do julgamento da ADI 5.659/MG]<em>, por se tratar de ato regulamentador do art. 2º da Lei Complementar n. 87/1996, editado com base na interpretação tida como inconstitucional por este Supremo Tribunal”.</em></p>
<blockquote class="jota-article__eye"><p>Embora seja uma decisão singular, que pode não colocar fim à discussão sobre a tributação dos bens digitais, essa manifestação do STF certamente trará dificuldades adicionais para os estados exigirem o ICMS e o cumprimento de obrigações acessórias com base no Convênio ICMS 106/2017.</p></blockquote>
<p>Isso porque, ao declarar a ineficácia jurídica do Convênio ICMS 106/2017, o STF acaba por invalidá-lo e, consequentemente, todos os atos que se fundamentam no referido convênio.</p>
<p>Por exemplo, no estado de São Paulo, existe uma regra que isenta as operações com bens e mercadorias digitais, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados, anteriores à saída destinada ao consumidor final, e condiciona tal isenção até enquanto vigorar o Convênio ICMS 106/2017. Essa regra, a nosso ver, está revogada com a decisão da ministra Carmén Lúcia, que declarou a ineficácia do Convênio ICMS 106/2017 diante do julgamento das ADIs sobre a tributação dos softwares.</p>
<p>Ainda é possível encontrar outro exemplo no estado de São Paulo: as autoridades estaduais possuem entendimento de que as operações com e-books, embora imunes, estão sujeitas à emissão de nota fiscal eletrônica (NFe) nas operações de venda a consumidor final, conforme art. 2° da Portaria CAT n° 24/2018 (vide Resposta à Consulta n° 19.663/2019), que regula as operações com bens digitais realizadas por meio de transferência eletrônica de dados.</p>
<p>Embora esse dispositivo não faça referência expressa ao Convênio ICMS 106/2017, existem elementos que indicam que ele foi editado à luz do referido convênio, o que pode reforçar os argumentos dos contribuintes contra a aplicação de multas pelas autoridades fiscais se não forem emitidas NFe nessas operações – diante da decisão do STF.</p>
<p>Claro que não se pode descartar a possibilidade de que, com a declaração de ineficácia do convênio, as autoridades fiscais passem a adotar interpretações alternativas, com base em outros dispositivos da legislação do ICMS, para justificar a cobrança do imposto sobre operações com bens digitais.</p>
<p>Mas é certo que as decisões nas ADIs do software e a recente decisão da Cármen Lúcia, declarando a ineficácia do Convênio ICMS 106/2017, são passos adicionais para afastar a incidência do ICMS sobre essas operações e confirmar a tributação de tais operações pelo ISS quando houver previsão na respectiva lista de serviços.</p>
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}, 3000);
</script></p>
<hr />
<p class="jota-article__reference"><a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Ações direta de inconstitucionalidade (ADIs) n°s 1.945/MT e 5.659/MG.</p>
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O Convênio ICMS 106/2017, que regula a incidência do ICMS sobre operações com bens digitais, foi declarado ineficaz pelo STF

STF afasta convênio que permite tributação de bens digitais pelo ICMS

O Convênio ICMS 106/2017, que regula a incidência do ICMS sobre operações com bens digitais foi declarado ineficaz pelo STF