Thais Lima

Em artigo anterior, destacamos que o processo penal é um instrumento da civilização<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Mas há alguns anos estamos a descer, sem freios, importantes degraus civilizatórios no processo penal.
O processo penal no Brasil vem sofrendo danos e seu caráter de garantia fundamental da pessoa humana, a cada dia, se deteriora um pouco mais. Não é de hoje que estamos a mitigar, por vezes a solapar, normas processuais em prol de um “bem maior”. Há  tempos, na seara criminal, vivemos o que o professor Daniel Sarmento chama de “jacobinismo republicano”, no qual “o objetivo é promover a ‘salvação pública’ e a nobreza do fim justifica qualquer meio empregado”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. Exemplos não faltam.
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As divulgações das conversas entre o então juiz e atual Ministro da Justiça, Sérgio Moro, e os procuradores da república da operação Lava-Jato, se verdadeiras, revelam a inaceitável parcialidade de um magistrado, que figurou como autêntico acusador, num dos processos criminais de maior repercussão da história do Brasil. Se, por um lado, foi revelado um grande esquema de corrupção, que levou agentes políticos importantes para a cadeia, é certo também, por outro lado, que não houve fair play.
Recentemente, o governador do Rio de Janeiro, Wilson Witzel, referindo-se a criminosos da Cidade de Deus, na Zona Oeste da capital, aventou a possibilidade de “mandar um míssil naquele local e explodir aquelas pessoas”, já que “estamos vivendo um estado de terrorismo”<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Isso significa verdadeira execução sumária, ou seja, pena de morte sem processo.
Além disso, o pacote anticrime de Sérgio Moro, com medidas de combate à corrupção, criminalidade violenta e crime organizado, propõe a alteração do Código de Processo Penal – CPP sobre a escusa da legítima defesa, que, na prática, significará autorização para o abate de pessoas pelas autoridades policiais nas favelas<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Neste artigo vamos tratar de um grande degrau civilizatório do processo penal que já descemos, e do risco de descermos mais um, ainda mais profundo. Ambos dizem respeito ao descumprimento das normas de procedimento (regras do jogo) para a obtenção de um resultado final (sentença).
É trivial dizer que as leis são criadas para valer e não para serem violadas. É certo, ainda, que o Código de Processo Penal prevê em seu art. 563 que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.
Ocorre que a interpretação que o STJ e o STF têm dado ao referido dispositivo, na prática, tornou facultativo o cumprimento das normas de processo penal. É como se quem apita o jogo pudesse simplesmente desconsiderar as regras, sem se importar, por exemplo, que o atacante da acusação tenha feito um gol impedido, ou de mão. Se no futebol o impedimento ou a mão na bola interrompem a jogada, no processo penal nem um nem outro sequer anulam o gol.
O art. 212 do CPP, por exemplo, impõe uma ordem nas inquirições das testemunhas. A acusação e depois a defesa fazem suas perguntas diretamente aos depoentes. O juiz, que atua (ou deveria atuar) com imparcialidade, apenas esclarece os pontos obscuros e, por isso, pergunta por último. Essa norma foi solapada pelo STJ.
No habeas corpus 379.876/SC, impetrado no STJ em favor de Guilherme de Bem, a Defensoria Pública de Santa Catarina afirmou que a juíza do caso “teria assumido o protagonismo da inquirição das testemunhas, esgotando a matéria probatória com inúmeras indagações às testemunhas, fazendo o papel incumbido às partes”. Por isso, a magistrada feriu os princípios do devido processo legal e da imparcialidade. Contudo, o Ministro Relator, Reynaldo da Fonseca, entendeu que “a iniciativa instrutória do Magistrado não macula sua imparcialidade”.
O fato é que o art. 212 do CPP, sobre a ordem das perguntas, foi descumprido. Mas, segundo o art. 563, a defesa teria que comprovar o prejuízo que o réu sofreu com a violação da lei pela magistrada. A Defensoria Pública de SC então esclareceu que Guilherme de Bem foi condenado, o que, por óbvio, constitui um evidente prejuízo. Mas, para o STJ, nem mesmo o gol feito é prova de prejuízo.
O relator afirmou “que a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia à recorrente [no caso o réu] demonstrar que as nulidades apontadas, acaso não tivessem ocorrido, ensejariam sua absolvição ou a desclassificação da conduta, situação que não se verifica nos autos”. Ou seja, cabe ao réu demonstrar que, apesar da falta, a bola iria para fora. E isso só é possível se, depois da infração, a bola chegar a ser chutada. Antes, essa demonstração é impossível.
No futebol, pela conhecida “lei da vantagem”, se um time marca gol apesar de ter sofrido falta durante a jogada, marca-se o gol, e não a falta. O contrário seria beneficiar quem cometeu a infração. O que ocorre no processo penal hoje é exatamente o inverso: quem sofre a falta é que é punido, pois é o réu que precisa demonstrar que ele teria sido absolvido se a falta (nulidade) que ele sofreu não tivesse sido cometida. A acusação (ou até mesmo o juiz) comete a falta e ainda leva a vantagem.
O CPP também dispõe, em seu art. 226, sobre o reconhecimento do criminoso pela vítima ou testemunha. Por exemplo, a vítima ou testemunha descreverá as características do criminoso, que deverá ser colocado ao lado de outras pessoas com quem tiver semelhança.
Não é incomum no Brasil que pessoas sejam levadas à prisão porque confundidas com o verdadeiro criminoso. O ator Vinicius Romão ficou preso 16 dias por ter sido erroneamente reconhecido por uma vítima de roubo<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>. O mesmo ocorreu com Leonardo Nascimento, acusado de latrocínio e reconhecido de forma equivocada pela vítima. Neste último caso, o autor do crime era negro, assim como Leonardo. Mas este foi colocado ao lado de outras pessoas brancas no momento do reconhecimento, o que parece ter induzido a vítima em erro<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.
Portanto, a norma processual evita, ou mitiga, prisões equivocadas de pessoas por falha no reconhecimento pela vítima. Mas, para o STF, essa norma é apenas uma recomendação, ou seja, não tem caráter imperativo, o que vale inclusive quando o reconhecimento é a única prova da condenação (RHC 125026 AgR/SP).
Em outros inúmeros casos, tanto o STJ quanto o STF têm retirado a efetividade das regras do jogo que garantem o fair play, o que reduziu muito a capacidade de o processo penal funcionar como uma garantia fundamental da pessoa humana<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>.
E agora a Corte Suprema vai novamente ser colocada à prova. Nunca precisamos tanto de um STF forte e cumpridor da sua missão de guardião da Constituição para não descermos mais um degrau civilizatório no processo penal. As revelações do site Intercept, caso comprovadas, escancararam a parcialidade de um magistrado que conduzia ações penais de grande impacto nacional.
Não é admissível que se tenham como lícitas ou triviais tantas conversas entre o juiz e acusação, nas quais há evidente aconselhamento, em violação ao art. 254, IV, do CPP e art. 8° do Código de Ética da Magistratura. Ou que tais fatos são apenas “algo pontualmente errado aqui ou ali”, como disse o Ministro Roberto Barroso<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>, ou ainda que são apenas uma “circunstância conjuntural” sem poder para afetar as investigações, como afirmou o Ministro Edson Fachin<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>.
Legitimar a parcialidade do juiz para a preservação de um suposto bem maior (combate à corrupção) é, na essência, a mesma lógica que autoriza a execução sumária de traficantes nas comunidades. Aqui e lá, se os fins justificam os meios, se vale tudo para garantir a probidade administrativa ou a segurança pública, pouca coisa sobrará de um processo penal civilizado.
Tão ruim quanto não reconhecer a gravidade dos fatos revelados pelo Intercept é dizer que as violações às regras do jogo podem ser sanadas pela simples confirmação da sentença no Tribunal, independentemente das violações cometidas pelo juiz.
Na última quinta-feira, no podcast Foro de Teresina, da Revista Piauí, a jornalista Malu Gaspar apurou que, por informações obtidas pelos advogados, “existe uma tese que se não ficar provado que essa parcialidade do Moro interferiu nessas decisões do TRF4 (...) e que também essa parcialidade interferiu na decisão do STJ, o STF vai tender a deixar tudo como está”. Depreende-se da notícia a tese de que as regras do jogo não possuem qualquer valor, se uma instância superior validar a sentença.
Se o STF confirmar esse tipo de solução para o imbróglio do caso Lula, surgirá um perigoso precedente da Corte que autoriza, praticamente, a libertinagem processual.
Ter a assistência de um advogado, ser julgado por um juiz imparcial, ter ciência formal da acusação e acesso às provas, ter o direito de ser interrogado e explicar os fatos, indicar testemunhas que possam comprovar a inocência, todas essas são regras de procedimento. Imaginemos um processo no qual elas sejam desrespeitadas. A sentença seria válida? Evidentemente que não. Mas se o Tribunal confirma a sentença, essas irregularidades passam a ser lícitas e aceitáveis? É claro que também não.
As violações à lei podem anular até mesmo um processo que já tenha transitado em julgado, ou seja, no qual não caibam mais recursos (art. 621 do CPP).
É preciso alertar para o perigo de construirmos uma jurisprudência que, a pretexto de punir poderosos ou réus de colarinho branco, flexibilize ainda mais o processo penal como garantia fundamental, pois tal jurisprudência será aplicada quase sempre de forma mais violenta sobre pobres e negros. As regras não são apenas importantes para o jogo final da Copa do Mundo, mas também para todas as partidas da terceira divisão. O impedimento que anula o gol lá também anula o gol aqui, embora no primeiro caso haja milhões de espectadores, e no segundo o estádio esteja quase sempre vazio.
Esperamos que, quando o Supremo Tribunal Federal tiver de decidir sobre as consequências dos fatos revelados pelo Intercept, restabeleça a ordem jurídica violada e impeça a descida de mais um degrau civilizatório no processo penal.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a>  <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/as-miserias-do-supremo-tribunal-federal-10042018">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/as-miserias-do-supremo-tribunal-federal-10042018</a>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> SARMENTO, Daniel. O princípio republicano nos 30 anos da Constituição de 88: por uma República inclusiva. In: BARROSO, Luís Roberto; MELLO, Patrícia Perrone Campos. A república que ainda não foi: trinta anos da Constituição de 1988 na visão da escola de direito constitucional da UERJ. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 277.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> <a href="https://oglobo.globo.com/rio/witzel-causa-polemica-ao-falar-em-mandar-missil-para-explodir-traficantes-na-cidade-de-deus-23741965">https://oglobo.globo.com/rio/witzel-causa-polemica-ao-falar-em-mandar-missil-para-explodir-traficantes-na-cidade-de-deus-23741965</a>
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Para uma análise mais detalhada, ver SOARES, Luiz Eduardo: <a href="https://outraspalavras.net/outrasmidias/luiz-eduardo-soares-desmonta-a-pacote-de-moro/">https://outraspalavras.net/outrasmidias/luiz-eduardo-soares-desmonta-a-pacote-de-moro/</a>
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> <a href="http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2014/03/suspeito-de-roubar-mulher-que-acusou-ator-por-engano-e-preso.html">http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2014/03/suspeito-de-roubar-mulher-que-acusou-ator-por-engano-e-preso.html</a>
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> <a href="https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2019/01/23/inocente-homem-apontado-como-assassino-de-rapaz-em-mercado-no-rio-e-solto.ghtml">https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2019/01/23/inocente-homem-apontado-como-assassino-de-rapaz-em-mercado-no-rio-e-solto.ghtml</a>
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Para mais detalhes sobre a temática, ver TORRANO, Bruno. Na prática, nulidade processual é um fingimento, e não efetiva garantia (disponível em <a href="https://www.conjur.com.br/2017-nov-24/bruno-torrano-pratica-nulidade-processual-nao-garantia">https://www.conjur.com.br/2017-nov-24/bruno-torrano-pratica-nulidade-processual-nao-garantia</a>) e SALES, José Edvaldo Pereira. A miséria do processo penal: a “teoria” das nulidades e contribuições da defesa, disponível em <a href="https://emporiododireito.com.br/leitura/a-miseria-do-processo-penal-a-teoria-das-nulidades-e-contribuicoes-da-defesa">https://emporiododireito.com.br/leitura/a-miseria-do-processo-penal-a-teoria-das-nulidades-e-contribuicoes-da-defesa</a>.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> <a href="https://g1.globo.com/politica/blog/andreia-sadi/post/2019/06/11/barroso-critica-euforia-de-corruptos-com-vazamento-de-conversas-entre-moro-e-dallagnol.ghtml">https://g1.globo.com/politica/blog/andreia-sadi/post/2019/06/11/barroso-critica-euforia-de-corruptos-com-vazamento-de-conversas-entre-moro-e-dallagnol.ghtml</a>
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> <a href="https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/06/12/circunstancia-conjuntural-nao-prejudicara-lava-jato-diz-fachin.ghtml">https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/06/12/circunstancia-conjuntural-nao-prejudicara-lava-jato-diz-fachin.ghtml</a>

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JOTA

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