Daniel Zugman

Frederico Bastos

Katherine Sato

Segundo o Decreto-lei 406/68, sociedades de profissionais que exerçam atividade intelectual (e.g., médicos, advogados, arquitetos, contabilistas, engenheiros etc.) podem recolher ISS mediante pagamento de valor fixo multiplicado pelo número de profissionais nelas registrados, salvo se o exercício da profissão constituir “elemento de empresa”. Trata-se do regime especial de sociedades uniprofissionais (Regime SUP).
Tal regime, em regra, é mais benéfico que a forma típica de cálculo do imposto, pela qual se aplica a respectiva alíquota – de 2% a 5% - sobre o preço do serviço prestado.
Por tratar-se de tributo municipal, cada município tem competência para regulamentar os procedimentos para adesão ao regime, desde que observado o Decreto-lei 406/68.
<a href="https://conteudo.jota.info/jota-pro-crise?utm_source=info&amp;utm_medium=jota%20info&amp;utm_campaign=pro%20crise%20info"><img class="aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/03/whatsapp-image-2020-03-30-at-19-29-03.jpeg" alt="" width="400" height="400" /></a>
No caso de São Paulo, a Lei 13.701/03 prevê que para a aplicação do Regime SUP a sociedade de profissionais liberais não pode: (i) ter sócio pessoa jurídica e/ou ser sócia de outras sociedades; (ii) desenvolver atividade típica de empresa; e (iii) desenvolver atividade diversa daquela a que estejam habilitados profissionalmente os sócios e/ou mais de uma atividade de prestação de serviços. Estabelece, ainda, que a sociedade deve ter sócios que prestem pessoalmente os serviços e que assumam responsabilidade pessoal pelo exercício das atividades.
Em 2016, contudo, os contribuintes paulistanos foram surpreendidos pelo Parecer Normativo SF nº 3. O Fisco paulistano passou a vedar a adesão ao Regime SUP por sociedade uniprofissional simples limitada. Segundo a autoridade fiscal, a limitação de responsabilidade patrimonial mitigaria a responsabilidade dos profissionais pelos serviços prestados, o que afastaria o caráter personalíssimo dessas atividades e atrairia automaticamente a natureza empresária vedada pela legislação. No mesmo sentido caminhou o município do Rio de Janeiro, por meio da Instrução Normativa SMF nº 23/2014.
Consequentemente, sociedades uniprofissionais simples limitadas passaram a ser excluídas do Regime SUP, de forma retroativa, com a consequente cobrança de ISS com base no faturamento dos últimos cinco anos, acrescido de multa e juros.
Contudo, tal restrição não tem fundamento. Isto porque o Código Civil expressamente autoriza que sociedades simples, que via de regra não possuem natureza empresária, adotem responsabilidade patrimonial limitada.
Logo, a forma “limitada” não é capaz, por si só, de conferir caráter empresário à sociedade. Inclusive, as sociedades simples limitadas continuam sendo registradas perante o cartório de registro civil de pessoas jurídicas, e não perante o registro público de empresas mercantis, continuam não se sujeitando à falência e tampouco podem pleitear recuperação judicial.
Aliás, o próprio Código Civil, no art. 997, autoriza que o contrato social da sociedade simples estabeleça responsabilidade subsidiária dos sócios pelas obrigações sociais. Assim, pode haver espécie de limitação de responsabilidade ainda que não se adote a forma de sociedade simples limitada.
Via de regra, o que pode conferir natureza empresária é a constatação, na prática, de elementos de gestão similares aos de uma organização empresarial<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Se tais elementos (e.g.  atuação de sócio exclusivamente como fornecedor de capital, objeto social não condizente com a atividade de profissional liberal etc.) não são identificados, não pode a legislação municipal dispor de modo diverso e presumir que a simples separação do patrimônio social do pessoal automaticamente atrairia caráter empresário.
A responsabilidade pessoal exigida pela legislação consiste na responsabilidade do indivíduo perante sua classe profissional e órgãos representativos da categoria. De outro lado, a limitação de responsabilidade patrimonial refere-se à separação entre o patrimônio da sociedade e o do sócio pessoa física, o que em nada interfere e/ou limita a responsabilidade profissional. Este continua respondendo pessoalmente pela sua atuação profissional, inclusive por eventual imperícia, imprudência ou negligência.
A jurisprudência do STJ vem corroborando essa posição, desde que não sejam constatados, no plano fático, elementos típicos de empresa. Apesar de existirem decisões em sentido contrário, a grande maioria das decisões dos últimos anos é favorável aos contribuintes<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Por fim, no Município de São Paulo, o Regime SUP é regulamentado desde 2003, pela Lei 13.701. Ou seja, por mais de uma década o Fisco municipal permitiu que sociedades simples limitadas aderissem ao Regime SUP.
Assim, ainda que se entenda pela legalidade do Parecer 3/16, o que se descarta, trata-se, no mínimo, de alteração de critério jurídico, o que atrai o art. 146 do CTN. Portanto, essa vedação só seria aplicável a partir da publicação do Parecer, em outubro de 2016, não podendo eventuais autuações retroagirem a períodos anteriores.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Atualmente definidos pelo art. 966 do Código Civil.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> AgInt no REsp n. 1.417.214/RS, Rel.  Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/5/2017, DJe  16/6/2017;  AgInt  no  AREsp  n.  1.226.637/SP,  Rel.  Ministro Napoleão  Nunes  Maia  Filho, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe  7/11/2018;  AgInt no REsp n. 1.400.942/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/9/2018, DJe 22/10/2018; AgInt no REsp 1760627 / RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 6.6.2019

medidas provisórias

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JOTA

Ainda que se entenda pela legalidade do Parecer 3/16, trata-se, no mínimo, de alteração de critério jurídico

Sociedade simples limitada e Regime SUP de ISS

Ainda que se entenda pela legalidade do Parecer 3/16, trata-se, no mínimo, de alteração de critério jurídico