Willer Tomaz

O Supremo Tribunal Federal inicia o ano de 2020 com grande responsabilidade ao julgar, no próximo dia 4 de março, com repercussão geral, o Recurso Extraordinário (RE) 1096029, que versa sobre a inconstitucionalidade parcial do §3º do artigo 224, do Código Eleitoral, incluído pela minirreforma eleitoral de 2015, através da Lei n. 13.165/2015.
A norma questionada reorganiza o sistema representativo e, por isso, o tema possui máxima relevância política e social, com raízes na soberania popular e no regime democrático enquanto fontes de legitimidade para o exercício do poder.
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De antemão, vale relembrar o conteúdo do artigo 224 do Código Eleitoral, e destacar que os seus § 3º e 4º já foram alvos de arguições perante o Supremo Tribunal Federal, mas em questões jurídicas diversas em relação ao RE 1096029.
Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.
(...)
§3º A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)
§4º A eleição a que se refere o § 3o correrá a expensas da Justiça Eleitoral e será: (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)
I - indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato; (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)
II - direta, nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)
Em março de 2018, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5525, o Supremo firmou a tese de que “não se afigura inconstitucional a inclusão da hipótese de ‘indeferimento do registro’ como causa de realização de nova eleição, feita no art. 224, §3º, do Código Eleitoral”.
Ademais, declarou a inconstitucionalidade da locução “após o trânsito em julgado”, contida no §3º, bem como conferiu ao §4º interpretação conforme a Constituição para afastar a sua incidência nas situações de vacância dos cargos de Presidente, Vice-Presidente e de Senador, por já haver disciplina constitucional específica (art. 81, §1º e art. 56, §2º) e insuscetível de alteração por lei ordinária.
A arguição de inconstitucionalidade no RE 1096029, por sua vez, sustenta uma antinomia entre o caput do artigo 224 do Código Eleitoral e o seu §3º no contexto de anulação de votos em decorrência de indeferimento do registro de candidatura em disputas majoritárias, uma vez que, enquanto o caput estabelece a realização de eleições suplementares somente nos casos em que a nulidade atingir mais da metade dos votos válidos, o mencionado parágrafo estabelece que haverá nova eleição “independentemente do número de votos anulados”.
Assim, a arguição na ADI 5525 não se confunde com a quaestio juris no RE 1096029, pois na ação de inconstitucionalidade o Supremo se pronunciou sobre a constitucionalidade da “causa”, enquanto, agora no recurso, decidirá sobre a “condição” para realização de novas eleições, ou seja, se é constitucional ou não a parte final do §3º, que prevê a convocação de eleições suplementares sempre que ocorrer o indeferimento do registro de candidatura do candidato mais votado em eleição majoritária, “independentemente do número de votos anulados”.
Note-se que, antes da Lei n. 13.165/2015, vigia o modelo dual de solução: em pleitos majoritários, a invalidação de mais da metade dos votos válidos obrigava a  realização de novas eleições; já a invalidação de menos da metade dos votos válidos, recebidos pelo primeiro colocado, levava o segundo a assumir o cargo.
A minirreforma de 2015, então, estabeleceu uma regra exclusiva, obrigando em qualquer caso, independentemente do quantitativo de votos anulados, a realização de eleições suplementares tanto para o caso de o vencedor perder o mandato ou de ter o seu registro de candidatura indeferido, de modo que, na prática, não será nunca mais possível, em nenhum caso, ao segundo colocado assumir o mandato.
Para as eleições de 2016, o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resolução n. 23.456/2015, obrigando, conforme a novel lei, a realização de novas eleições sempre que o candidato mais votado tiver o registro de candidatura indeferido, pouco importando o número de votos válidos por ele obtidos (art. 167, I e II) – nesse sentido, foram realizadas cerca de sessenta eleições suplementares no ano 2017, inclusive para governador no Amazonas. E para as eleições de 2020, o Tribunal editou a Resolução n. 23.611/2019, estabelecendo a mesma regra (art. 214, §3º).
<blockquote class="jota-article__eye">A questão central é: afigura-se razoável e proporcional a renovação do pleito eleitoral toda vez que o candidato mais votado tiver o seu registro indeferido, não importando se não teve ele a real e efetiva maioria de todos os votos válidos apurados?</blockquote>
A resposta há de ser haurida diretamente da Constituição Federal, do Código Eleitoral, dos princípios gerais do direito e das razões filosóficas que permeiam a indagação.
Em primeiro lugar, de fato, o simples “indeferimento de candidatura” não retira a regularidade das eleições, pois essa negativa não possui conteúdo sancionador e não presume a ocorrência de ato ilícito ou turbação no processo eleitoral como ocorre nos casos de “cassação do diploma” e de “perda do mandato”, de modo que, pela ausência das situações previstas nos artigos 222 e 237 do Código Eleitoral, a lisura da manifestação popular em forma de votos a favor do segundo candidato mais bem colocado deve prevalecer.
Em segundo lugar, a Constituição estabelece explícita ou implicitamente a soberania popular (art. 1º, I e §único c/c art. 14, caput), o princípio da proporcionalidade (art. 5º, LIV), o requisito da probidade e moralidade para o exercício de mandato, bem como a exigência de suficiente proteção à legitimidade e à normalidade das eleições (art. 14, §9º), o princípio da finalidade (art. 37, caput) e o princípio da economicidade (art. 70, caput), todos apontando para a preservação do sufrágio regular, em que tenha apenas ocorrido o indeferimento de candidatura que auferira menos da metade de todos os votos válidos.
Além disso, se a maioria de todos os votos válidos é destinada a outros candidatos com o registro hígido, então significa que a real e efetiva maioria não escolheu o primeiro colocado, enquanto, noutro ângulo, o segundo foi eleito pela maioria simples, critério que, conforme destaca José Jairo Gomes (in Direito Eleitoral. São Paulo: Atlas, 2013. p. 665), foi prestigiado pela Constituição: “o sistema brasileiro também esposou o princípio da maioria simples (...). É isso que estabelece a parte final do §3º do artigo 77 da Lei Maior, considerando eleito ‘aquele que obtiver a maioria dos votos válidos’”.
Sobre a formação da maioria na tomada de decisões, Jean-Jacques Rousseau, propunha um critério interessante: “quanto mais importante fosse a decisão, tanto mais o resultado da votação deveria se aproximar da unanimidade, e quanto mais urgente fosse a decisão em questão, tanto mais ela poderia e deveria prescindir da exigência de ampla unanimidade, de maneira que, em decisões que deveriam ser tomadas imediatamente, até mesmo a maioria por apenas um voto deveria ser suficiente” (apud KRAUT, Stephan. O princípio da maioria. Cadernos da Escola do Legislativo de Minas Gerais. Belo Horizonte, n. 9, jul-dez 1999. p. 96).
Para John Locke, “quando qualquer número de pessoas têm um consenso para constituir uma comunidade ou governo, estão, por isso, realmente incorporados e constituem um corpo político, onde a maioria tem o direito de agir e decidir pelo restante” (in Segundo Tratado sobre o Governo Civil. São Paulo: Abril Cultural, 1974. p. 95).
Nessa ótica, a anulação de menos da metade de todos os votos válidos não invalida mais da metade dos votos válidos remanescentes, manifestado nas urnas. Ou ainda, como é óbvio, se de um lado a maioria simples escolheu o candidato mais votado, de outro, a maioria absoluta assim não fez, de sorte que a não realização de nova eleição suplementar não mitiga a hegemonia dessa vontade coesa, devendo-se dar lugar ao segundo candidato mais votado, quando tiver ocorrido o simples indeferimento do registro do primeiro colocado.

Plenário do Supremo Tribunal Federal

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JOTA

Segundo candidato mais votado deve assumir quando o primeiro tiver registro indeferido

Simples indeferimento de candidatura não retira regularidade de eleição

Segundo candidato mais votado deve assumir quando o primeiro tiver registro indeferido