Marcio Cunha Filho

No dia de hoje, 16 de maio de 2019, a Lei de Acesso à Informação (Lei n. 12.527/11) completa sete anos de vigência. Durante este período, a aplicação da lei obteve não só uma estabilidade incomum para um período de tanta turbulência política, mas mais do que isso: seu texto passou por mudanças de significado que a fortaleceram como instrumentos de accountability e de responsabilização dos agentes políticos.
Uma das controvérsias mais atuais que permeia a aplicação da Lei diz respeito à abertura das chamadas “caixas-pretas” de alguns bancos públicos, em especial o BNDES.
A utilização desta metáfora parte de duas premissas: a primeira é que o Banco é, atualmente, uma instituição essencialmente fechada e sem nenhuma aderência à regra da transparência; a segunda é que existe uma solução rápida, fácil e legítima para promover uma abertura radical e ampla de dados e informações produzidos pelo BNDES.
Neste texto, meu objetivo é questionar estes dois pressupostos, com a finalidade de contribuir para uma verdadeira compreensão dos impactos diretos e difusos da Lei de Acesso à Informação sobre esta instituição pública em particular.
<ul class="jota-article__internal-links">
<li>+JOTA: <a href="https://www.jota.info/assine">Assine o JOTA e não deixe de ler nenhum destaque! 
</a></li>
</ul>
Meu argumento principal é que a construção da transparência no Brasil tem sido um processo de mudança gradual, em que pequenos avanços se acumulam ao longo do tempo para produzir novos equilíbrios políticos. Esse processo de mudança gradual é feito por meio de (i) deslocamentos interpretativos nos significados das normas jurídicas mesmo na ausência de mudança no texto formal; (ii) criação de novas regras e interpretações administrativas e judiciais que se sobrepõem às regras antigas, complexificando o contexto jurídico de aplicação daquelas normas; (iii) alteração do impacto legal de normas que, ainda que permaneçam inalteradas do ponto de vista formal, têm sua efetividade e seu alcance modificados por fatores exógenos.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Embora tenhamos uma tendência a pensar as mutações jurídicas exclusivamente como produto de reinterpretações judiciais das leis, os Poderes Executivo e Legislativo também possuem um papel relevante na produção e modificação de significados legais e constitucionais. No que se refere à Lei de Acesso à Informação, esse protagonismo interpretativo tem sido desempenhado pela Controladoria-Geral da União (CGU), como órgão-garante da Lei de Acesso.
A CGU tem se destacado nos últimos sete anos como o principal intérprete da LAI ao julgar recursos de informação contra decisões denegatórias de qualquer órgão ou entidade do Executivo federal, incluindo o BNDES e outros bancos públicos. A análise do julgamento destes recursos revela conflitos entre diferentes projetos e concepções distintas sobre o significado concreto da política de transparência no Executivo federal, permitindo compreender qual ou quais concepções de transparência têm prevalecido.
Entre a entrada em vigor da Lei e o final de março de 2019, a CGU julgou 28 recursos de informação contra o BNDES.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> Destes, 7 não foram conhecidos, 15 foram desprovidos, 3 foram extintos sem julgamento de mérito por perda de objeto e outros 3 foram julgados total ou parcialmente procedentes. À primeira vista, estes números indicam uma baixa efetividade do sistema recursal de pedidos de informação, que aparentemente mais ratifica entendimentos do BNDES do que provoca mudanças.
Entretanto, uma análise qualitativa sugere conclusões diferentes, pois os recursos procedentes (em que a CGU determina diretamente a disponibilização de uma informação) não são os únicos que promovem avanços graduais na transparência. Isso porque até mesmo um recurso julgado improcedente pode trazer consigo sementes argumentativas que serão utilizadas para provocar transformações posteriores, ao passo que os recursos extintos por perda de objeto são, talvez, os que promovam mudanças mais duradouras, porque neles a CGU consegue convencer o recorrido a entregar voluntariamente a informação solicitada, sem necessidade de imposição de uma decisão formal.
O resultado destes casos, portanto, pode ser considerado ainda mais positivo do que os julgamentos de procedência, porque há não apenas a disponibilização de uma informação pública, mas, também, uma possível mudança na postura do órgão, que deixa de se recusar a entregar uma informação e, assim, evita conflitos que podem vir a surgir na fase de cumprimento das decisões da CGU.
Um caso ilustrativo de avanço gradual foi a solicitação de informações relativas a contratos de financiamentos para exportação firmados pelo BNDES entre 2006 e 2013, com discriminação do país de destino do financiamento, empresa beneficiária do financiamento, valor do financiamento, dentre outros (pedido de informação n. 99903.000232/2013-84, julgado em novembro de 2013).
Este recurso foi indeferido pela CGU (ou seja, as informações não foram disponibilizadas), mas o órgão esboçou pela primeira vez argumentos que subsidiariam, no futuro, decisões ordenando a publicização de contratos de financiamento do BNDES. Na própria ementa do caso, a CGU faz uma afirmação contundente em favor da transparência: “ao implicar transferência real de recursos do Tesouro Nacional a particulares, o objeto do contrato [objeto do recurso] ingressa no âmbito do Direito Administrativo, devendo a sua execução obedecer aos princípios da administração implícitos e explícitos na Constituição Federal.” Assim, apesar de indeferir o recurso, a CGU promoveu uma pequena fissura no entendimento jurídico – até então consensual – de que empresas que firmam contratos de financiamento com o BNDES estão protegidas por sigilo bancário.
Essa pequena fissura interpretativa permitiu que a CGU avançasse para uma decisão de deferimento parcial pouco tempo depois, em caso em que o Instituto Socioambiental (ISA) solicitava acesso a diversas informações a respeito do contrato de financiamento firmado entre BNDES e a concessionária Norte Energia para construção da usina hidrelétrica de Belo Monte. O ISA requeria acesso a diversas informações sobre o cumprimento de condicionantes ambientais na construção da obra, tais como: relatório das obras realizadas para cumprimento do Plano Emergencial Indígena; atividades realizadas para cumprimento do Projeto Básico Ambiental Geral e do Projeto Básico Ambiental Indígena; relatório de auditoria socioambiental independente que deveria ser realizado por obrigação contratual; volume de recursos repassados pelo BNDES à Norte Energia com vistas ao financiamento do Plano de Desenvolvimento Sustentável do Xingu, dentre outras.
Este é o típico pedido em que se pretende utilizar a transparência para fins de responsabilização de agentes públicos que eventualmente descumprissem obrigações relacionadas à preservação do meio ambiente. É a transparência sendo utilizada para promoção da accountability. Durante o julgamento do recurso, a CGU se engajou em um longo processo de tentativa de resolução negociada, e parte das informações requeridas foram entregues voluntariamente pelo BNDES. Ao julgar a parte ainda controversa do recurso, a CGU decidiu dar-lhe provimento parcial, ordenando a disponibilização dos relatórios trimestrais de auditoria socioambiental independente apresentados pelo BNDES à Norte Energia.
A procedência parcial desse recurso foi em parte fundamentada na construção da ideia jurídica de “cadeia de publicidade financeiro orçamentária”, apresentada pelo ISA e ratificada pela CGU em sua decisão. Esta ideia pressupunha que, considerando que os recursos do BNDES eram públicos em sua origem, eles continuavam sendo considerados públicos (e, portanto, sujeitos à regra da transparência) quando o Banco os transferia a um particular por meio de um contrato de financiamento. Aqui há uma mutação jurídica importante: o conceito de transparência se fortalece e ganha robustez ao incorporar a ideia de cadeia de publicidade. Talvez por dificuldade de se adequar ao novo conceito jurídico de transparência, o BNDES resistiu à decisão da CGU e não entregou os relatórios de auditoria socioambiental, que somente foram obtidos depois de a CGU diligenciar frente à Norte Energia e convencê-la a entregar as informações.
Paralelamente às decisões da CGU, o Tribunal de Contas da União (TCU) também tem promovido rupturas nas compreensões jurídicas relacionadas à extensão do sigilo em contratos envolvendo o BNDES. Em especial, ele determinou em 2015 que o Banco lhe fornecesse dados acerca de empréstimos realizados à empresa JBS/Friboi.
O Banco então ingressa com Mandado de Segurança contra essa determinação frente ao Supremo Tribunal Federal STF), que denega a segurança valendo-se de argumentos muito parecidos aos que a CGU utilizara dois anos antes, como o de que “operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a Lei Complementar nº 105/2001, visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da administração pública insculpidos no art. 37 da Constituição Federal”.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
O STF afirma assim a prevalência da transparência sobre o sigilo bancário em casos envolvendo empréstimos públicos, e ratifica a legitimidade do TCU em solicitar e obter estas informações. Assim como a CGU construía suas decisões a partir de precedentes, o STF também se valeu de seus próprios precedentes, nesse caso para reafirmar a constitucionalidade da prerrogativa do TCU de decretar a quebra de sigilo bancário e empresarial.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> Ainda que a Lei de Acesso à Informação tenha sido mencionada apenas de forma superficial no julgamento do STF, me parece que um julgamento tão favorável à ideia de transparência só foi possível devido ao reconhecimento de uma mutação constitucional no conceito jurídico de transparência, que passa a entrar no imaginário dos operadores do direito como a regra geral no que diz respeito ao trato de informações públicas.
Desta vez, o BNDES não apenas cumpre a decisão de fornecer as decisões, mas vai além, passando a disponibilizar em seu site a íntegra de todos os contratos de financiamento de empresas brasileiras para realização de obras no exterior.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> Desde então, o Banco avançou muito e tem disponibilizado em seu site diversas informações acerca de operações, estatísticas de desempenho, licitações, fontes de recursos, dentre outras. Ainda existem questões controvertidas, como a discussão sobre a possibilidade de divulgação da situação financeira das empresas que obtêm empréstimos junto ao banco, mas não há dúvidas de que os avanços foram significativos ao longo dos últimos sete anos.
Minha conclusão principal é que os avanços na política de transparência do BNDES têm sido realizados de maneira incremental, cautelosa, de forma a progredir somente depois de um período muitas vezes extenso de construção de argumentos jurídicos. Nesse processo de avanço incremental, os órgãos judiciais e os órgãos de controle valem-se de um misto entre uma postura mais dialógica sobre possibilidades de avanço (como tem sido a postura da CGU) e posturas mais impositivas (como tem sido o caso do TCU e do STF).
De qualquer forma, a metáfora da “abertura da caixa-preta do BNDES” é falaciosa porque dá a entender que existe uma solução rápida e fácil para um problema complexo que necessariamente leva tempo para ser solucionado, e também porque desconsidera a atual situação fática do Banco, que está muito distante de ser uma instituição opaca ou imune ao regime de transparência. Pelo contrário, a instituição tem sido impactada de forma significativa pelas mudanças na percepção sobre os significados de transparência pública, e esse reconhecimento é um pressuposto importante para que possamos começar a refletir sobre como avançar para os próximos anos.
&nbsp;
----------------------------------------------
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Estas são as formas de mudanças institucionais graduais descritas como displacement, layering e drift na seguinte obra: MAHONEY, James; THELEN, Kathleen. A Theory of Gradual Institutional Change. In: MAHONEY, James; THELEN, Kathleen (ed.). Explaining Institutional Change: Ambiguity, Agency and Power. New York: Cambridge University Press, 2010.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Informações sobre estes recursos podem ser obtidas no site <a href="http://www.acessoainformacao.gov.br/">http://www.acessoainformacao.gov.br/</a>. Os recursos julgados pela CGU contra o BNDES são os seguintes: 99903.000088/2012-03, 99903.000036/2012-29, 99903.000017/2012-01, 99903.000476/2012-86, 99903.000478/2012-75, 99903.000480/2012-44, 99903.000479/2012-10, 99903.000452/2012-27, 99903.000232/2013-84, 99903.000274/2013-15, 99903.000402/2013-21, 99903.000418/2013-33, 99903.000459/2013-20, 99903.000463/2013-98, 99903.000030/2014-13, 99903.000329/2014-78, 99903.000340/2014-38, 99903.000411/2014-01, 99903.000414/2014-36, 99903.000554/2014-12, 99903.000121/2015-30, 99903.000118/2015-16, 99903.000246/2015-60, 99903.000361/2015-34, 99903.000493/2015-66, 99903.000101/2016-40, 99903.000491/2016-58, 99903.000365/2017-84
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> STF, MS 33340/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento 26/05/2015
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> STF, MS 22.801, Tribunal Pleno, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 14.3.2008
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> <a href="https://www.bndes.gov.br/wps/portal/site/home/transparencia/consulta-operacoes-bndes/contratos-exportacao-bens-servicos-engenharia">https://www.bndes.gov.br/wps/portal/site/home/transparencia/consulta-operacoes-bndes/contratos-exportacao-bens-servicos-engenharia</a>

BNDES

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Transparência é construída por meio de avanços institucionais graduais, não por soluções mágicas automáticas

Sete anos da Lei de Acesso à Informação e o mito da 'caixa preta' do BNDES

Transparência é construída por meio de avanços institucionais graduais, não por soluções mágicas automáticas