Opinião & Análise

Foro

Será tão absurdo assim?

Parlamentar eleito para Legislativo diverso não pode ter proteção menor do que de mandatário reeleito para a mesma Casa

Foto: Fabio Rodrigues Pozzebom/Agência Brasil

Em brilhante texto publicado pelo JOTA, o professor Diego Werneck Arguelhes sustenta que a tese de defesa do hoje senador da República Flávio Bolsonaro – que acabou sendo acolhida no último dia 25 de junho pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro – TJ-RJ (no HC nº 0000744-92.2020.8.19.0000) – é absurda.

Muito resumidamente, o autor sustenta que a pretensão de aplicar as regras de competência vigentes no momento dos fatos (quando o paciente era deputado estadual) não encontraria guarida no entendimento do STF assentado na questão de ordem na AP nº 937, julgada em 2018.

Além disso, esbarraria no entendimento que resultou na revogação do enunciado nº 394 da Súmula do STF, em 1999, e no julgamento da ADI nº 2797, em 2005, que declarou inconstitucional o art. 84, § 1º, do CPP, que havia sido inserido pela Lei nº 10.628/2002.

Aqui, propõe-se um novo olhar, enfretando a questão sob a ótica exclusiva das normas e princípios constitucionais e do que foi debatido na questão de ordem na AP nº 937, já que, se esse julgamento está sendo tomado como precedente, deve representar – defende-se aqui – verdadeiro overruling (superação) em relação aos outros que o antecederam em matéria de foro por prerrogativa de função.

Nesta perspectiva, o último entendimento do STF deve ser analisado de forma separada, e não somado, nem conjugado aos anteriores, sob pena de, aí sim, conduzir a resultados absurdos.

O caso fático da AP nº 937 envolvia a situação de um deputado federal que, concorrendo nas eleições para a Prefeitura de Cabo Frio (RJ) em 2008, foi acusado de captação ilícita de sufrágio. Como foi eleito prefeito, o réu teve sua denúncia recebida pelo Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro – TRE-RJ em 2013.

Com o fim de seu mandato, o caso foi enviado para a primeira instância em 2014, ali tendo permanecido enquanto o réu esteve sem mandato. Em 2015, no entanto, o réu (que figurava como suplente) assumiu como deputado federal, e os autos foram remetidos ao STF.

Ocorre que, em 2016, o réu novamente se afastou do mandato (diante do retorno do titular), tendo ficado nessa situação sem foro por alguns meses até reassumir outra vez como suplente e, pouco depois, ser efetivado no mandato, em virtude da perda do cargo pelo eleito.

Como se não bastassem todas as intercorrências já citadas, o réu ainda veio a ser eleito prefeito de Cabo Frio mais uma vez, assumindo em 2017. O caso, nas palavras do min. Luís Roberto Barroso, “revela a disfuncionalidade prática do regime de foro”.

Entender bem a circunstância fática da AP nº 937 é importante, pois permite a clareza necessária para separar os diferentes tipos de situação que podem surgir. De um lado, está o caso daqueles cujas sucessivas mudanças de cargos resultaram no “sobe e desce de autos”, em atenção às regras de foro do mandato atual, inclusive, entremeando períodos em que não se ocupou qualquer mandato, com remessa dos autos à primeira instância.

Trata-se, claramente, do que o min. Marco Aurélio denominou “elevador processual”, problema que se quis combater com a restrição do foro promovida no julgamento da AP nº 937.

Assim, a solução então encontrada foi a de aplicar o foro por prerrogativa de função apenas aos crimes cometidos (1) durante o exercício do cargo e (2) relacionados às funções desempenhadas, deixando, portanto, de fora da competência do STF os supostos crimes praticados antes do exercício do atual mandato.

O novo entendimento foi aplicado imediatamente para todos processos então em curso, aplicando-se uma “regra de prorrogação de competência” do tribunal no sentido de que, finda a instrução processual, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo.

A partir do referido julgado, vê-se, por exemplo, que é um caso fácil o de um político que, por não ter sido reeleito, perde o foro tout court (e a eventual ação ajuizada após esse fato tramitará na primeira instância).

Da mesma forma, também é fácil o caso de um parlamentar que, por sucessivas reeleições, conserva seu mandato e seu foro em relação aos crimes eventualmente cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções para as quais foi reeleito (a ação tramitará junto ao respectivo tribunal).

Entretanto, do outro lado, está o caso não enfrentado pela questão de ordem na AP nº 937. Trata-se da situação do parlamentar eleito para mandato em Casa Legislativa diversa, de forma ininterrupta, sem claros ou espaços vazios.

Esse é o caso do senador da República Flávio Bolsonaro, que continua ostentando um mandato parlamentar, embora não mais no plano estadual, e sim no Congresso Nacional, sem qualquer interrupção na continuidade entre as legislaturas.

Tais particularidades fáticas e jurídicas fazem com que o entendimento da AP nº 937 não seja aplicável ao referido caso por estar-se diante de um distinguishing (ou distinção).

Nesse sentido, as conclusões da AP nº 937 permanecem válidas e não foram, nem devem ser revogadas para os demais processos. Entretanto, uma vez demonstrado que o caso do senador Bolsonaro se trata de situação particularizada por uma hipótese fática distinta, e que também há uma questão jurídica não examinada antes, impõe-se solução jurídica diversa da simples subsunção à tese fixada na AP nº 937, dado que se discute matéria inédita, que não foi debatida durante a formação do referido precedente.

Isso porque naquela ocasião não se vislumbrou a hipótese de o parlamentar, sem nunca ter deixado de ostentar a condição de mandatário – e, portanto, conservando sempre algum foro – somente ter ajuizada a ação contra si quando já não mais ocupa o cargo que detinha à época dos fatos imputados.

Portanto, há uma lacuna no referido julgado, a qual deve ser preenchida preferencialmente pela analogia (art. 4º da LINDB), isto é, pelo argumento a simili. Em sendo assim, sem dúvidas, a situação do senador Bolsonaro guarda mais semelhança com quem já tinha foro e se reelegeu para o mesmo cargo do que com outrem que, por não mais ser ocupante de cargo eletivo, perdeu definitivamente o foro por prerrogativa de função. Portanto, a solução do caso deve se pautar no primeiro paradigma (político reeleito), não no último (político não reeleito).

São três os argumentos que conduzem a essa conclusão. Em primeiro lugar, o argumento teleológico. A fixação de foro em razão do exercício de mandato eletivo constitui garantia constitucional do agente público, que se dá em razão do interesse público em prol de que bem exerça o seu mandato, não no interesse pessoal de seu ocupante.

O constituinte entendeu por bem que determinadas autoridades deveriam ser julgadas por tribunais, de forma a proporcionar-lhes maior isenção, independência e estabilidade, diante da peculiar posição que ocupam.

Assim, por mais que sejam legítimas as interpretações restritivas promovidas pelo STF para pôr fim ao “elevador processual” na questão de ordem na AP nº 937, não se afigura possível distorcer as finalidades do próprio instituto constitucional do foro por prerrogativa de função, que foi previsto para proteger os detentores de determinados cargos.

A interpretação restritiva não pode esvaziar tal foro, denegando-o a quem de fato faz jus a tal garantia, não como “privilégio pessoal”, mas para resguardar o desempenho de suas funções.

Em segundo lugar, o argumento apagógico (ou ad absurdum). É obrigação do intérprete excluir interpretações (de normas ou de decisões judiciais) que conduzam a resultados absurdos.

In casu, interpretar as regras constitucionais (e o entendimento da questão de ordem na AP nº 937) de forma a negar o foro para quem se elege para um cargo com foro (mesmo que em outra instância) equivaleria a negar a própria existência do foro, em verdadeira situação apagógica.

Ora, se o chamado foro privilegiado se mantém quando há reeleição para o mesmo cargo sucessivamente, é natural que a mesma lógica deva ser aplicada àquele que, já ocupante de cargo político, elege-se imediatamente para mandato parlamentar em outra Casa Legislativa.

Nessa situação, pode-se até discutir qual foro deveria prevalecer (se o atual ou o passado), mas jamais seria admissível negar o foro, impedindo que o julgamento originário seja realizado por um tribunal.

Nesse caso, submeter uma autoridade que permanece com foro ao juízo monocrático da primeira instância é tão sem sentido quanto absolver um suspeito por excesso – e não falta – de provas. Assim, a dúvida sobre qual o foro competente não pode resultar na simples negativa do foro tal como o paradoxo do Asno de Buridan.

Em terceiro lugar, o princípio da isonomia, que se traduz na obrigação de conferir às situações de desigualdade o respectivo tratamento diferenciado. Nesse sentido, tentar estabelecer um foro idêntico para agentes que se encontram em situações que não são equiparáveis implica ofender tal preceito.

Quem se manteve, de forma contínua, em mandato eletivo com prerrogativa de foro deve ter o mesmo tratamento de quem se reelegeu para o mesmo cargo, porque terá havido (1) o exercício de mandatos legislativos, e (2) de forma ininterrupta, ainda que em Casa Legislativa diferente.

Por tudo isso, com vistas a evitar o indesejado “elevador processual”, e, ao mesmo tempo, garantir a proteção contra casuísmos, perseguições ou favorecimentos pessoais, a solução mais simples é tratar o parlamentar que se elege para outra Casa Legislativa da mesma forma que se trata o mandatário reeleito na mesma Casa Legislativa, enquanto durarem os mandatos.

Com essa solução, não se está estendendo o foro a quem não mais o tem, mas simplesmente se estabelecendo que, para os que “mudaram de foro”, a fixação da competência é determinada pelo cargo ocupado na data do cometimento da suposta prática criminosa.

Assim, sem ampliar o foro de prerrogativa de função, nem implicar disfuncionalidades práticas, a tese acolhida pelo TJRJ evita o sobe e desce de processos e não esvazia a garantia constitucional dos congressistas.


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