João Rafael L. Gândara de Carvalho

O Supremo Tribunal Federal (STF) está analisando se a alíquota de 25% de ICMS, fixada pelo estado de Santa Catarina (SC), sobre o fornecimento de energia elétrica e a prestação do serviço de comunicação viola o princípio constitucional da seletividade do ICMS, que impõe a graduação do imposto em função da essencialidade dos bens e serviços tributados. Atualmente, o julgamento do RE nº 714.139, com repercussão geral, conta com dois votos, proferidos pelos ministros Marco Aurélio (relator) e Alexandre de Moraes (voto-vista) e foi suspenso após pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.
O ministro Marco Aurélio, na linha do precedente da <a href="https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur272266/false">Segunda Turma do STF</a>, reconheceu a inconstitucionalidade da lei catarinense, por entender que a energia elétrica e os serviços de telecomunicação são bens e serviços absolutamente essenciais no mundo contemporâneo.
Assim, por mais que se entenda que a aplicação do princípio da seletividade, prevista no artigo 155, § 2º, inciso III, da CF/1988, seja facultativa para o ICMS (“poderá ser seletivo”), diferentemente do que ocorre para o IPI, no artigo 153, § 3º, inciso, I, da CF/1988 (“será seletivo”), para o ministro, não caberia ao legislador prever uma alíquota superior à alíquota geral do imposto no Estado (17%), conferindo um tratamento tributário mais gravoso a bens e serviços de primeira necessidade. 
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Por sua vez, o ministro Alexandre de Moraes comunga do entendimento do relator de que há violação ao princípio da seletividade na imposição de alíquota de 25% sobre as comunicações, mas diverge com relação à energia elétrica, pois entende que, nesse último caso, foi considerado “além da essencialidade do bem em si, o princípio da capacidade contribuitiva”.
Em linhas gerais, a lei de SC previu uma alíquota reduzida de 12% para consumidores residenciais, com consumo de energia inferior a 150 Kwh mensais, e para produtores e cooperativas rurais, até o limite de 500 Kwh. Para o Ministro Alexandre de Moraes, essa aplicação conjugada do princípio da seletividade com a capacidade contributiva seria compatível com o princípio da isonomia, e ainda: (i) equalizaria o “ônus das operações de energia elétrica de modo a cobrar mais de quem consome mais e possui maior capacidade contributiva, e cobrar menos de quem consome menos e possui menor capacidade contributiva”; (ii) levaria em conta peculiaridades regionais e a diversidade socioeconômica e ainda (iii) desestimularia o desperdício de energia.
Os votos já proferidos são bastante densos e aprofundados sobre uma matéria aparentemente simples, mas, no fundo, bastante complexa do ponto de vista da estrutura constitucional do ICMS e da delimitação da competência tributária. Ao que parece, o STF superou questões doutrinárias bastante polêmicas. A Corte parece ter reconhecido a eficácia normativa do princípio da seletividade do ICMS como um critério jurídico passível de controle jurisdicional.
Mais do que isso, entendeu que o princípio da seletividade teria um “conteúdo mínimo” que permitiria, mesmo não impondo judicialmente uma necessária gradação das alíquotas do ICMS em função da essencialidade do bem (eficácia do princípio em sentido positivo), ao menos que se reconheça a inconstitucionalidade no caso de lei que impõe uma alíquota mais gravosa a um bem ou serviço considerado essencial, tributando-o da mesma forma que um supérfluo (eficácia do princípio em sentido negativo).
Essas relevantes premissas servem de fundamento para, de forma acertada e contundente, reputar inconstitucional a alíquota elevada de 25% para tributação do serviço de telecomunicação, tão indispensável nos dias de hoje, ainda mais em tempos de pandemia.  Contudo, o voto do Ministro Alexandre de Moraes reputa essa mesma tributação sobre energia elétrica compatível com o princípio da seletividade, porque acompanhada da previsão de uma alíquota de 12% para o consumo de quantidades reduzidas.
Com todo respeito que merece o voto-vista, por sua profundidade teórica e preocupação prática, parece-nos que esse ponto merece maior reflexão, em especial nesse momento em que o julgamento foi interrompido com essa finalidade.
<blockquote class="jota-article__eye">Na nossa visão, e em linha com o voto-vista, a possibilidade de uma alíquota reduzida de ICMS – aquém do padrão – é perfeitamente compatível com a Constituição, na medida em que consagra, como muito bem colocado pelo ministro, uma conjugação do princípio da seletividade do ICMS com o princípio da capacidade contributiva.</blockquote>
Trata-se de uma concretização da eficácia positiva do princípio da seletividade pela lei que estabelece uma alíquota inferior à geral para o caso de consumo de energia elétrica em patamares mínimos, necessários ao atendimento às condições básicas para a dignidade humana. Nessa seara, até seria de se cogitar a imunidade tributária do mínimo existencial. Mas, essa é outra discussão bastante complexa, que foge ao escopo deste breve artigo.
O que está em jogo no RE 714.139, no entanto, é que essa eficácia positiva do princípio da seletividade não deveria servir como um salvo-conduto para que se deixe de observar a eficácia negativa do princípio da seletividade. Afinal, esta última, sim, é uma limitação constitucional imposta à política tributária, quando o legislador cria distinções e gradua o ICMS para além da alíquota geral, como reconhecido por ambos os votos proferidos até o momento.
A prevalecer a tese atualmente constante do voto-vista, abre-se caminho para uma perigosa espécie de “seletividade seletiva”, que permite que se tribute de forma altamente gravosa um bem ou serviço fundamental, pelo simples fato de haver uma alíquota menos gravosa para um consumo reduzido desse bem ou serviço, possivelmente vinculado a classes menos abastadas. Dito diretamente, a “seletividade” seria “seletiva”, na medida em que aplicável apenas a alguns contribuintes que observarem esse consumo mínimo.
De uma forma geral, não nos parece que a aplicação do princípio da seletividade permita esse tipo de concessão. Com efeito, a doutrina costuma derivar o princípio da seletividade justamente do princípio da capacidade contributiva<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, como uma dimensão da justiça fiscal no caso dos chamados impostos indiretos sobre o consumo, que oneram coisas e não propriamente pessoas.
É precisamente porque é extremamente complexo avaliar circunstâncias patrimoniais pessoais em impostos sobre o consumo<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> que o critério de justiça trazido pela seletividade é se graduar a tributação olhando para a essencialidade do bem ou serviço, isto é, onerando mais itens supérfluos, e menos os essenciais.
É bem verdade que uma consequência desse raciocínio é que o arroz e o feijão devem ser menos tributados do que o cigarro, pouco importando que os produtos da cesta básica sejam consumidos por pessoas de classe sociais mais abastadas e que o cigarro venha a ser adquirido por um consumidor de classe menos favorecida. Esses efeitos colaterais, porém, têm implicação apenas marginal e não invalidam a aplicação e a justiça do princípio da seletividade.
O que entendemos mais relevante de toda essa discussão é que uma redução do ICMS para o consumo reduzido de um bem ou serviço essencial é uma questão de política fiscal, para atender a outros princípios constitucionais (capacidade contributiva, redução das desigualdades sociais, erradicação da pobreza, proteção do meio ambiente, entre outros). Embora essa redução nos pareça constitucionalmente legítima, ela não justifica, compensa ou torna constitucional a cobrança de alíquotas elevadas sobre bens ou serviços essenciais.
Afinal, não se pode perder de vista que o consumo desses itens em quantidades superiores às mínimas legais não necessariamente derivam de “desperdício”, como parece fazer crer o voto-vista. Mas, muito pelo contrário, basta lembrar que hospitais, produtores agrícolas, indústrias e o comércio, por mais que busquem a eficiência energética, serão, invariavelmente, grandes consumidores de energia.
Da mesma forma, uma empresa, com muitos empregados, ou mesmo pessoas físicas podem ter um grande gasto na prestação de serviços de comunicação, tanto mais agora em tempos de pandemia e de trabalho remoto. Isso não torna menos essenciais esses produtos e serviços. Assim como o consumo em grandes quantidades de arroz e feijão para a alimentação por uma entidade, que zela pela assistência social de milhares de crianças e adolescentes, não torna esses produtos supérfluos.
<blockquote class="jota-article__eye">Dito diretamente, não é a quantidade de consumo do bem ou serviço que determina o respeito ao princípio da seletividade, mas a qualidade, ou mais precisamente, a sua essencialidade.</blockquote>
A essencialidade torna esses bens consumíveis em larga escala e gera uma “demanda inelástica”, que tende a permanecer estável, mesmo com o aumento do preço. Por isso mesmo é que a Constituição veda que o legislador tributário dê um tratamento discriminatório e extremamente gravoso a esses bens e serviços, tributando severamente gêneros de primeira necessidade.
A despeito de todas as políticas legítimas que possam ser feitas para se (i) perseguir a modicidade tarifária e a redução dos preços desses produtos; (ii) autorizar o subsídio cruzado e (iii) estimular o uso racional e eficiente dos recursos, a Constituição impõe um limite muito claro: a seletividade se dá em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, e não de quem o consome.
Assim, com todo respeito, não nos parece possível ou mesmo desejável uma “seletividade seletiva”, com um desprezo generalizado à essencialidade e a admissão de alíquotas agravadas para todos, porque alguns poucos, ainda que justificadamente, foram agraciados com alíquotas reduzidas. Fazendo um paralelo com tema já consolidado na jurisprudência do STF, isso seria o mesmo que reputar não confiscatória e constitucional uma multa de 200% do valor do imposto, porque há previsão de sua redução para 50% em casos de infrações tributárias praticadas por pequenas e médias empresas. É confiscatório o que ultrapassa o valor da exação tributária sobre o patrimônio do contribuinte, qualquer que seja a dimensão desse patrimônio ou do valor dessa exação. Do mesmo modo, viola a seletividade a tributação de alíquota superior à geral para bens e serviços essenciais, pouco importando se consumidos em maior ou menor quantidade.
A seletividade, no artigo 155, § 2º, inciso III, da CF/1988 se dá em função da essencialidade do bem ou serviço e é para todos, não para uns e outros. A se permitir uma seletividade “seletiva” nesses termos, praticamente se esvazia a força desse precedente do STF, o conteúdo mínimo do princípio e a possibilidade de revisão judicial. Na prática, os Estados poderão continuar impondo alíquotas de ICMS extremamente gravosas sobre bens e serviços essenciais, consideradas as mais elevadas do mundo sobre energia, quando comparadas a outros impostos sobre valor adicionado <a href="https://www.iea.org/subscribe-to-data-services/prices-and-taxes">de outros países</a>. Em suma, os Estados poderão continuar tributando energia e telecomunicações no mesmo patamar de armas de fogo, cigarros e bebidas alcoólicas, escudando-se, para tanto, em singelas e insignificantes desonerações fiscais pontuais.
Na aplicação do princípio da seletividade do ICMS, assim como no campo da justiça, vale a máxima de que, de olhos vendados, deve-se “fazer o bem sem olhar a quem”.
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O episódio 53 do podcast Sem Precedentes discute ações sobre a Lei de Segurança Nacional, que tem sido usada em inquéritos contra críticos de Bolsonaro. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=1062owtx9o4
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> “A seletividade se subordina ao princípio maior da capacidade contributiva e significa que o tributo deve incidir progressivamente na razão inversa da essencialidade dos produtos: quanto menor a essencialidade do produto, tanto maior deverá ser a alíquota e vice-versa” (Ricardo Lobo Torres, Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário, vol. I – os tributos na Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 178.)
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Nesse sentido, as lições de Misabel Derzi: “A boa doutrina ensina que, nos sistemas jurídicos em que se consagra o princípio da igualdade de da capacidade econômica, a seletividade impõe-se. É que nos impostos que repercutem no consumidor, como é o caso do ICMS, tornar-se-ia muito difícil, senão impossível, graduar o imposto (...) de acordo com a capacidade da pessoa que adquire o produto ou a mercadoria para o consumo  (Aliomar Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro, atualizado. Por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 408

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JOTA

Análise sobre a aplicação do princípio da seletividade do ICMS

Seletividade 'seletiva'? STF e o ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações

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