Esse artigo não busca discutir a possibilidade da contratação dos Seguros RC D&O (Directors and Officers Liability Insurance) para agentes públicosⁱ. A partir do Acórdão nº 3.116/2013, no qual o TCU (Tribunal de Contas da União) analisou o Seguro RC D&O contratado pela Eletrobras; e, mais recentemente, a partir da edição normativa do art. 17, §1º, na Lei 13.303/2016ⁱⁱ, entendemos que essa possibilidade já se encontra devidamente respaldada no ordenamento jurídico.

Esse artigo busca criticar a operacionalidade da contratação desse seguro, a partir da análise de recente julgado do Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCDF), na Representação nº 03/2016-ML formulada pelo MPjTCDF, que versava sobre possíveis irregularidades na contratação do Seguro RC D&O pelo Banco de Brasília S.A. (BRB).

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Cabe ressaltar, desde logo, que o BRB é uma sociedade de economia mista distrital de capital aberto, possuindo como sócios majoritários o Governo do Distrito Federal (GDF) e o Instituto de Previdência dos Servidores do DF (Iprev-DF). O free float é baixo (aproximadamente 3,15%). O Ministério Público questionava o Seguro RC D&O contratado pelo banco no ano de 2010/2011. Esse foi o primeiro caso analisado pelo TCDF sobre a temática, tendo sido a decisão final de mérito julgada apenas no dia 30/07/2019. Em breve síntese, consignou-se que, além das exclusões já previstas na Circular SUSEP nº 553/2017, (i) o BRB deveria se abster de incluir cláusulas contratuais nos Seguros RC D&O que contivessem previsões para cobertura de pagamentos de multas administrativas; além de (ii) realizar estudos prévios de “viabilidade econômica, financeira e jurídica”, em face do princípio da economicidade, para futuras contratações dos Seguros RC D&O.

A decisão é ingênua e perde uma excelente oportunidade de perquirir o papel regulatório desse ramo securitário na governança das empresas estatais.

A ingenuidade se circunscreve na determinação para que o BRB exclua a cobertura securitária de multas administrativas impostas pelos órgãos fiscalizadores do Estado. O TCDF entendeu que essa cobertura “esvazia o caráter pedagógico e punitivo” da responsabilidade administrativa. A ingenuidade não está nessa louvável justificativa, e sim na própria regulamentação do Seguro RC D&O pela SUSEP.

Isto porque, a Circular SUSEP nº 553 admite (i) a possibilidade de o Seguro RC D&O ser contratado diretamente pelos administradores, inclusive, com (ii) a cobertura securitária de multas e penalidades cíveis e administrativas. Nesse sentido:

Art. 4º: O seguro de RC D & O é um seguro de responsabilidade civil, contratado por uma pessoa jurídica (tomador) em benefício de pessoas físicas que nela, e/ou em suas subsidiárias, e/ou em suas coligadas, exerçam, e/ou passem a exercer, e/ou tenham exercido, cargos de administração e/ou de gestão, executivos, em decorrência de nomeação, eleição ou contrato de trabalho (segurados), ou pela própria pessoa física.

Art. 5º, § 5º: [...] A garantia poderá abranger cobertura de multas e penalidades cíveis e administrativas impostas aos segurados quando no exercício de suas funções, no tomador, e/ou em suas subsidiárias, e/ou em suas coligadas.

Caso os administradores entendam, à luz da realidade dos negócios do BRB, pela necessidade da referida cobertura, certamente a contratarão individualmente. O que acontecerá, em seguida, é uma espécie de “repercussão” desse encargo. Nessa hipótese, os salários dos administradores tenderão a aumentar para incluir esse “gasto privado” e, direta ou indiretamente, será a própria companhia que arcará com essa cobertura.

Além disso, no Seguro RC D&O há um espaço ideal para se discutir, na responsabilidade societária, sobre a “governança além do estado”. Nesse contexto, ampla doutrina estrangeira já discute o seguro como um instrumento de governança (TALESH, 2016ⁱⁱⁱ; ERICSON; DOYLE; BARRY, 2003^iv), sobretudo diante de um quadro político limitado e incompleto para se atingir objetivos socioeconômicos — seja por meio das concepções regulatórias tradicionais seja por meio das “command-and-control techniques” (ERICSON; DOYLE; BARRY, 2003, p. 44)^v.

As seguradoras são instituições especializadas na avaliação e gerenciamento de riscos, compartilhando diversos objetivos também perseguidos pelo Estado, dentre os quais se destacam: (i) monitorar e antecipar riscos; (ii) proporcionar segurança à sociedade por meio da acumulação de riscos; (iii) desenvolver tecnologias capazes de monitorar os segurados à distância, de enfrentar eventuais fraudes e de minorar prejuízos (ERICSON; DOYLE; BARRY, 2003, p. 44-46). A concepção do Seguro RC D&O como um instrumento de governança escapa da tradicional e ultrapassada dicotomia público-privada: esse seguro pode moldar ativamente o padrão de comportamento dos administradores (TALESH, 2015, p. 5^vi). Dessa maneira, no direito societário, por endereçar o problema do risco moral dos administradores (moral hazard) — seja no nível de cuidado (medidas da companhia ou do administrador para minimizar uma perda) seja no nível de atividade (nível de engajamento dos administradores em atividades de risco) (BAKER; LOGUE, 2013^vii) — o Seguro RC D&O passa também a endereçar a finalidade estatal de perseguir um padrão de diligência e conduta dos administradores nas companhias abertas (cf. arts. 153 a 165, da Lei nº 6.404/1976).

A indústria de seguros se vale para isso de diversas ferramentas regulatórias que poderiam ser exploradas em um eventual regramento sobre a contratação de Seguros RC D&O nas empresas estatais. A (i) subscrição do risco, por exemplo, a partir da diferenciação de prêmios, pressupõe uma análise da governança das empresas por parte das seguradoras; por estar numa posição informacional privilegiada, (ii) as seguradoras também possuem o condão de “ensinar a conduta mais segura “ (coaching safer conduct), influenciando, eg., a elaboração de políticas de integridade nas companhias (TALESH, 2017, p. 482^viii); por fim, por ser uma instituição que gerencia riscos, as seguradoras se destacam na pesquisa, desenvolvimento e aprimoramento de métodos de governança (prevenção e redução de riscos), o que pode ser verificado, por exemplo, na indústria de seguros automotivos (BEM-SHAHAR; LOGUE, 2012, p. 13, 14^ix).

Essas ferramentas regulatórias ex-ante (intervenção antes do sinistro) demonstram o potencial desse instrumento na governança das empresas estatais, estimulando, ao fim e ao cabo, os próprios princípios que dirimem a atuação da Administração Pública (cf. art. 37 e art. 170 e seguintes da CF/88). Esse cenário perpassa por editais de licitação mais criteriosos, exigindo técnicas apuradas para a descrição dos riscos e estudos que possam incrementar a qualidade das políticas de integridade e governança nas empresas. Trata-se, portanto, de finalidade comum a seguradoras e à Administração Pública. Não obstante, talvez a modalidade de “menor preço” nos pregões para a contratação do Seguro RC D&O, como ocorre no BRB e na maioria das empresas estatais, não seja adequada para esse escopo e tipo de contratação.

O público e privado podem se unir para a persecução de interesses socioeconômicos semelhantes. Essa possibilidade regulatória deveria ser estimulada por decisões judiciais como a do próprio TCDF, mormente diante da necessidade de incrementar os mecanismos de governança e integridade nas estatais brasileiras. Além da ingenuidade, o tribunal perdeu uma excelente oportunidade de perquirir, criticamente, o papel regulatório desses Seguros RC D&O na persecução do padrão de diligência esperado dos administradores de sociedades anônimas.

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i Para mais detalhes sobre a possibilidade de contratação de Seguros RC D&O para agentes públicos, destaco o recente artigo: BORGES, Gabriela Lira. É legítima a contratação de Seguro D&O em favor de agentes públicos?. Revista Zênite. Informativo de Licitações e Contratos (ILC), n. 303, 2019, p. 471-475.

ii Art. 17, §1º, Lei nº 13.303/2016: “§ 1º O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias poderá dispor sobre a contratação de seguro de responsabilidade civil pelos administradores. ”

iii TALESH, Shauhin. Public Law and regulatory theory. In: ANSELL, Christopher; TORFING, Jacob. Handbook on Theories of Governance. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2016, p. 102-114.

iv ERICSON, Richard V.; DOYLE, Aaron; BARRY, Dean. Insurance as Governance. Toronto: University of Toronto Press, 2003.

v ERICSON, Richard V.; DOYLE, Aaron; BARRY, Dean. Insurance as Governance. Toronto: University of Toronto Press, 2003.

vi TALESH, Shauhin A., Insurance and the Law. International Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences, 2nd ed., Vol. 11, James D. Wright, ed., 2015, Forthcoming; UC Irvine School of Law Research Paper No. 2015-62, p. 5. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2611762. Acesso em: 10 set. 2019.

vii BAKER, Tom; LOGUE, Kyle D. Insurance Law and Policy: Cases and Materials. 3 ed. New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2013.

viii TALESH, Shauhin. Insurance companies as corporate regulators: the good, the bad and the ugly. DePaul Law Review, n. 2, p. 463, 2017. Disponível em https://www.law.uci.edu/faculty/full-time/talesh/Talesh%20DePaul%20Cyber%20Insurance.pdf. Acesso em: 10 set. 2019.

ix BEN-SHAHAR, O.; LOGUE, K. D. Outsourcing Regulation: How Insurance Reduces Moral Hazard. Michigan Law Review, n. Issue 2, 2012. Disponível em: https://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1157&context=law_econ_current. Acesso em: 10 set. 2019.

Seguro RC D&O para agentes públicos

O entendimento do TCDF no caso do Banco de Brasília S/A