I.

Em um episódio da história recente do Brasil, um candidato à presidência da República sofreu um atentado à faca no interior de Minas Gerais, por parte de um sujeito motivado por razões políticas. Em um primeiro momento poder-se-ia enquadrar tal conduta na descrição típica do art. 121, c/c art. 14 do Código Penal, adequando-a como tentativa de homicídio. No entanto, qual não foi a surpresa quando os membros do Ministério Público Federal subsumiram a conduta do autor ao art. 20, parágrafo único, da Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83), que há muito se discute doutrinária e jurisprudencialmente quanto à sua compatibilidade com a Constituição de 1988.1

O objetivo dessa reflexão, portanto, é o de fazer um breve percurso histórico da (in)validade da lei de 1983 ante as exigências democráticas do estatuto constitucional pátrio, analisando especificamente se assiste razão ao órgão ministerial para enquadrar a ação supramencionada ao referido texto legal. A partir disso, examinar as perspectivas contemporâneas frente à introdução no ordenamento de normas que se sobrepõem às previstas na década de 1980, em particular a legislação antiterror de 2016.

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II.

No decorrer do séc. XX, principalmente após as grandes guerras e com o advento do Estado de bem-estar social, o direito penal passou a reivindicar para si a capacidade de controle universal sobre a sociedade e seus problemas, muitas vezes passando ao largo dos princípios da subsidiariedade e da intervenção mínima.2 Com a adoção de regimes autoritários na América Latina e na Europa, e aqui se faz referência especial ao caso brasileiro (1964-1985), o princípio da legalidade passou a ser instrumentalizado por interesses que nem sempre se compatibilizavam com um arcabouço de garantias conquistadas desde as revoluções liberais e absorvidas pelos modernos Estados de Direito. Nessa perspectiva, imperioso recordar as lições de Alcides Munhoz Netto, que na conferência intitulada “Estado de Direito e Segurança Nacional”, apresentada na VII Conferência Nacional da OAB no ano de 1978, já denunciava a subversão dos princípios democráticos por parte da legislação criminal do regime militar.3

Sob esse panorama haviam surgido, sucessivamente, o decreto-lei n. 898/69, que definia os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social, complementado pelos decreto-lei 975/69 e pela lei 5786/72. Tais textos legais foram editados às pressas, em momento de excepcionalidade democrática e crise política, o que levou os próprios aplicadores da lei a apontarem nelas inúmeras imperfeições. Defeitos esses compilados e finalmente traduzidos no desenho final da Lei de Segurança Nacional de 1983, tida até o momento como válida.4

A lei aponta como objetos jurídicos protegidos de lesão ou exposição à perigo: a) a integridade territorial e a soberania nacional; b) o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito; e c) a pessoa dos chefes dos Poderes da União. Segurança Nacional entendida aqui como “a incolumidade do Estado, em sua independência, soberania, estrutura constitucional, funcionamento e independência dos poderes, bem como a incolumidade dos direitos políticos do cidadão”.5 Parte-se de uma premissa hegeliana de que o Estado seria o guardião oficial das liberdades individuais, somente a ele cabendo garanti-las.6 Nesse contexto, faria sentido erigir o Estado, enquanto ente jurídico abstrato, em bem jurídico digno de tutela penal.

Ora, o deficit de legitimidade democrática do período militar, somado à excepcionalidade Constitucional de 1969, não permite concluir que a condição pela qual o Estado seria digno de proteção por parte da norma penal estaria sendo cumprida, isto é, a garantia das liberdades públicas. Além da ausência de objetividade jurídica de tutela, sua leitura contemporânea à luz da Constituição de 1988 traz novos desafios para afirmar sua vigência, quer sejam a punibilidade de estados prévios ao de lesão e o consequente trauma ao princípio da culpabilidade e da presunção de inocência em sua vertente material, bem como a impossibilidade de criminalização de lesão de objetos materiais vagos, corolário indispensável do princípio da legalidade em sua vertente de nullum crimen nulla poena sine lege certa.

Entretanto, com o advento da Lei 13.260/2016, algumas condutas anteriormente previstas na normativa de segurança nacional passaram a ser sobrepostas pelos chamados atos de terrorismo. É de se notar a previsão típica do art. 20 da lei de 1983, quando dispõe constituir crime “(...) praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político” e o “atentar contra a vida ou a integridade física de pessoa”, previsto no inciso V do art. 2º da lei de 2016.

O princípio da legalidade, encampando a fórmula da taxatividade, proíbe a justaposição de normas penais que recaiam sobre a mesma situação de fato. Na impossibilidade de duas regras igualmente vigentes em um sistema jurídico, sob pena de contradição interna, alguns critérios são apresentados pela doutrina para a resolução de concurso aparentes de leis, quais sejam: o cronológico7; da especialidade; da subsidiariedade; da consunção; e da alternatividade.8

O critério cronológico (lex posterior derrogat lex priori), ou da posterioridade citado por alguns9, não incluído por vários autores no âmbito do conflito de normas, mas sim da lei penal no tempo, impõe algumas considerações à discussão. A Lei de Segurança Nacional é anterior à Lei de Terrorismo, tendo preferência esta em casos de revogação expressa ou tácita da lei anterior, portanto. Sem embargo, a norma de 2016 traz uma situação jurídica desfavorável ao réu, com uma pena muito superior ao texto de 1983 (reclusão, de doze a trinta anos da primeira, face a reclusão de três à dez anos da segunda), além de fazer ressalva a eventual concurso material com as penas correspondentes à ameaça ou à violência da prática da conduta, enquanto na lei anterior o resultado qualificado é causa de aumento de pena. Como a legislação anterior traz uma condição melhor ao acusado, poder-se-ia sustentar sua ultratividade frente a previsão constitucional decorrente da legalidade. Nada obstante, caberia ainda investigar a incompatibilidade da Lei de Segurança Nacional com a Constituição de 1988.

Em relação à especialidade (lex specialis derrogat lege generali), entra em discussão os elementos subjetivos específicos exigidos por ambos diplomas. Para Munhoz Netto, o essencial para a diferenciação de atos praticados contra a Segurança Nacional daqueles tendentes a provocar terror social em geral, é o critério subjetivo, isto é, aquele que “atende à motivação política da conduta”.10 Essa foi a premissa assentada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Crime 1.472/MG, em 2016, de relatoria do min. Dias Toffoli. Uma leitura sistemática da lei apenas permitiria o enquadramento da conduta em um de seus tipos se estivessem presentes entre seus pressupostos fáticos a especial intenção política (exigência subjetiva) e a lesão ou colocação em perigo da soberania nacional (exigência objetiva).11

Parece, contudo, ter o STF perdido a oportunidade de se manifestar seja sobre a compatibilidade da Lei com a carta constitucional vigente atualmente, seja sobre as incertezas que recobrem os termos “motivação política” e lesão ou exposição à perigo da “soberania nacional”. A certeza da norma penal, exigida pelo principio da legalidade, é essencial ao Estado de Direito, haja vista a necessidade de se conhecer previamente os espaços do proibido e do permitido.12 Como enaltece Munhoz Netto: “A indeterminação do conteúdo do crime pode suscitar verdadeiras formas de arbítrio por parte do magistrado”,13 sendo vedado à incriminação da conduta típica deixar margens a incertezas na sua interpretação.14 Ainda, Roxin é enfático ao sentenciar o verdadeiro perigo à legalidade democrática: não procede em si da analogia, “sino de las leyes penales indeterminadas”.15

A condição sem a qual uma norma penal seja efetivamente precisa e determinada, nessa lógica, é a viabilidade de ser deduzida sua intenção de proteção, tendo em vista a objetividade jurídica albergada pelo legislador, e que seu sentido, bem como os princípios democráticos adotados pela comunidade, permita limitar à extensão arbitrária de interpretação.16 Caso contrário, a caracterização dessa motivação específica em seu aspecto político será recoberta de discricionariedade por parte dos órgãos jurisdicionais, tornando ainda mais incerta a eleição da lei aplicável ao caso concreto. Eis a problemática da denúncia em face de Adélio Bispo de Oliveira.

Há ainda o critério da alternatividade. Segundo ele não podem haver normas que recaiam sobre o mesmo bem jurídico, de modo que a “ação não poderia se amoldar, simultaneamente, aos tipos incriminadores cogitados”.17 Amplamente criticado pela doutrina18, tal preceito é decorrência lógica do princípio da legalidade e do non bis in idem, que proíbe ao legislador criminalizar a mesma situação fática em normas diferentes, sob pena de contradição do ordenamento. Diga-se, a lei 13.260/2016 já foi objeto de diversas propostas de alteração, destacando-se os PLs 5065/201619, 9604/201820, 9858/201821 da Câmara dos Deputados. O relatório exarado no primeiro deles, de autoria do Dep. Rubens Bueno (PPS-PR) traz importante menção “quanto à proteção de integrante dos três Poderes, Forças Policias, Ministério Público, Defensoria, Fisco etc.”. Para o autor do relatório, tais condutas já estariam alcançadas pela do art. 2º, §1º, V, da lei de terrorismo, não sendo necessária uma elementar típica específica.22

Tal desencontro legislativo não pode importar na insegurança jurídica e no risco de restrição de liberdade imposto ao cidadão.23 Trata-se justamente da necessidade de certeza da norma penal, sem a qual a lei não se torna acessível a todos, acarretando com isso a falta de estabilidade das relações sociais, de forma a impossibilitar o conhecimento dos limites relativos aos mandamentos e proibições.

III.

Segundo a enfática sentença de Gustav Radbruch, “de ninguna manera es derecho todo lo que al pueblo aprovecha, en último análisis, solo lo que es derecho, lo que crea seguridad jurídica y lo que aspira a ser justicia”.24 Inobstante a falta de técnica legislativa, o cidadão não pode pagar com sua liberdade.25 A questão a ser respondida é atinente aos limites das proibições estabelecidas tanto pela Lei 7.170/83 quanto pela Lei 13.260/2016.

Na Lei de Segurança Nacional há a previsão de ato de terrorismo, o que é repetido expressamente pela Lei de 2016. Malgrado seus conteúdos possam aparentemente se sobrepor, as considerações tecidas até aqui permitem algumas conclusões com vistas a aclarar a discussão, enquanto não haja atividade positiva do legislador tendente a disciplinar as condutas específicas quanto ao terrorismo ou ainda revogar expressamente a lei anterior à Constituição de 1988.

A Lei de Terrorismo estabelece em seu art. 2º, § 1º, um rol taxativo capaz de fazer uma conduta ser subsumida a seus tipos penais. Ainda prevê no caput do art. 2º o elemento subjetivo específico traduzido na “finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública”. Enquanto isso, o tipo do art. 20 da Lei 7.170/83 deve ser conjugado com seu art. 2º, de forma a compatibilizar-se com a motivação política com fim lesionar ou expor a perigo a soberania nacional. Sem entrar no mérito da discussão a respeito da legitimidade do bem jurídico, nem do grau de incerteza que recobrem as finalidades específicas quanto a literalidade de suas expressões, pode-se concluir que na segunda conduta a amplitude da lesão ao bem jurídico supraindividual, albergado pelas duas leis, é mais restrito. Conquanto a lesão à pessoa possa causar terror, seu objetivo primordial é o de praticar um atentado individual, por sua vez na conduta terrorista esse atentado se instrumentaliza com a intenção de incitar pavor generalizado.

Uma eventual alteração legislativa, como almejado pelo projeto 5065/2016, da Câmara dos Deputados, visando fazer estender a finalidade específica do caput do art. 2º da Lei 13.260/2016 para motivações ideológicas, políticas, sociais e criminais, apenas criaria mais incertezas, de forma que tornaria evidente o conflito de normas existentes no sistema normativo. Assim foi o relatório rejeitando a matéria em análise. Na mesma linha, inserem-se as propostas que pretendem abolir, ou estender em demasia, o rol de condutas capazes de ensejar o terrorismo. Se da forma como se encontra já enfrenta severas críticas da doutrina, quanto mais abrangente for, menos segura ficará, consequentemente aproximando-se cada vez mais de uma eventual inconstitucionalidade.

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1 Denúncia disponível em http://www.mpf.mp.br/mg/sala-de-imprensa/docs/denuncia_adelio-bispo. Acesso em 10 de outubro de 2018.

2 ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia: uma fundamentação para o direito penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris/ICPC, 2010, p. 587.

3 NETTO, Alcides Munhoz. Estado de Direito e Segurança Nacional. Conferência apresentada na VII Conferência Nacional da OAB, 1978. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, v. 19, 1979.

4 Vide especialmente o Recurso Crime 1.472/MG, julgado em 2016 pelo STF e de relatoria do Min. Dias Tofolli em que, no julgamento de crime político afirmou vigência da Lei 7.170/83. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=11828291. Acesso em outubro de 2018.

5 NETTO, Alcides Munhoz. Op. Cit.. p. 173.

6 Especialmente em HEGEL, G. Princípios de Filosofia do Direito. Trad. Orlando Vittorino. Lisboa: Guimarães Editores, 1990, prefácio e pp. 224 e ss. Vide na mesma linha: SÁNCHEZ RIOS, Rodrigo; COSTA, Victor. Substância ética e liberdade política em Hegel. Revista Direitos Fundamentais e Democracia, jul-dez/2017.

7 Em especial BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. Bauru: Edipro, 2012.

8 Horta diferencia entre aqueles autores que apresentam apenas um critério para solução do concurso aparente de normas (monistas), e aqueles que apresentam mais de um critério (pluralistas). Vide: HORTA, Frederico Gomes de Almeida. Do concurso aparente de normas penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 103 e ss. Ainda CRUZ, Flávio. O confronto entre o concurso formal de crimes e o concurso aparente de normas penais no direito brasileiro. Curitiba: UFPR, 2014, p. 778.

9 A exemplo de DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução do Estudo do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pp. 206.

10 NETTO, Alcides Munhoz. Op. Cit., 1979, p. 174.

11 Recurso Crime 1.472/MG, julgado em 2016 pelo STF e de relatoria do Min. Dias Tofolli em que, no julgamento de crime político afirmou vigência da Lei 7.170/83. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=11828291. Acesso em outubro de 2018.

12 BRUNO, Aníbal. Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 196. ASSIS TOLEDO, Francisco. Princípios básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 29. E ainda, SÁNCHEZ RIOS, Rodrigo. Reflexões sobre o princípio da legalidade no direito penal e o Estado Democrático de Direito. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 847, 2006 (RtOnline).

13 NETTO, Alcides Munhoz. Op. Cit., 1979, p. 175.

14 BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1967, pág. 41.

15 ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Madrid: Thompson, 2007, p. 170.

16 ALVES, Jaiza Sâmmara de Araújo. A violação do princípio da legalidade frente à indeterminação temporal das medidas de segurança. Revista Justiça e Sistema Criminal, v. 8, n. 14, jan./jun. 2016, p. 221.

17 CRUZ, Flávio. Op. Cit, p. 778 e ss.

18 SANTOS, Juarez Cirino. Direito penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC: Lumen Juris, 2007, p. 419-423. BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. São Paulo: Editora Atlas, 2013, p. 200-201. SÁNCHEZ RIOS, Rodrigo; LAUFER, Daniel. Apontamentos a respeito do concurso de crimes e conflito aparente de normas: a regra do antefato e do pós-fato coapenado no âmbito dos delitos econômicos. In FRANCO, Alberto Silva(Org.). Direito Penal Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,pp.151-152.

19 Tipifica atos de terrorismo por motivação ideológica, política, social e criminal.

20 Dispõe sobre o abuso do direito de articulação de movimentos sociais, destinado a dissimular atuação terrorista, inserindo parágrafo no art. 2º da Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016

21 Altera a Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016, para dispor sobre a atividade terrorista de movimentos sociais.

22 RELATÓRIO relativo ao PROJETO DE LEI Nº 5065, DE 2016. Disponível em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=93BE13696E60242AF9AB8A17BBBF01E2.proposicoesWebExterno2?codteor=1491259&filename=Parecer-CREDN-13-09-2016. Acesso em outubro de 2018.

23 CRUZ, Flávio. Op. Cit., p. 781.

24 RADBRUCH, Gustav. Arbitrariedad legal y derecho supralegal. Trad. Maria Isabel Azareto de Vasquez. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1962. p. 51.

25 CRUZ, Flávio. Op. Cit, p. 781.

Segurança nacional, terrorismo e eleições

Desafios à luz da legalidade democrática