O Brasil ocupa a incômoda posição 124 no recém divulgado Ranking “Doing Business” do Banco Mundial, que mede a facilidade para fazer negócios no país considerando a regulação do ambiente de negócios. Desastroso, o resultado reflete a repercussão negativa do elevado custo Brasil.

Em inédito estudo realizado pelo Ministério da Economia em parceria com o Movimento Brasil Competitivo (MBC), estima-se que a deficiência nacional de prover um ambiente jurídico-regulatório eficaz acarreta às empresas um gasto adicional de até 200 bilhões de reais por ano em comparação com a média dos países da Organização para Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE¹).

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Não há dúvida de que um conjunto de medidas estruturais precisa ser implementado para reverter esse quadro adverso da nossa economia. Na indústria da energia elétrica, uma medida importante, nesse contexto, é garantir segurança jurídica na transição do mercado incentivado de energia elétrica.

Basicamente, o mercado de comercialização de energia elétrica no Brasil é dividido em dois ambientes: um de contratação regulada, denominado “ACR”, e outro de contratação livre, chamado de “ACL”. No âmbito do “ACR”, as transações ocorrem por meio das concessionárias de distribuição, que compram energia dos geradores mediante participação em leilões regulados para atender os consumidores cativos (v.g., residenciais, comerciais e industriais, atendidos em baixa tensão), havendo forte dirigismo estatal na seleção das fontes a serem contratadas, dos preços e das quantidades.

No mercado livre (“ACL”), por outro lado, os geradores e os comercializadores negociam livremente a energia (volumes, preços e quantidades), fazendo isso diretamente (i) com consumidores livres, que são aqueles que possuem carga igual ou superior a 3.000 kW, nos termos dos art. 15 e 16 da Lei nº 9.074/1995², e (ii) com consumidores especiais, caracterizados como aqueles que possuem carga igual ou maior a 500 kW e inferior a 3.000 kW, isoladamente ou reunidos por comunhão de interesses de fato ou de direito, conforme art. 26, §5º, da Lei nº 9.427/1996, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.360/2016.

Há, portanto, uma fatia do mercado livre que é denominado de “mercado especial”, em que os respectivos consumidores (os “consumidores especiais”) somente podem adquirir energia elétrica advinda de geradores incentivados, titulares de usinas que produzem energia a partir de fontes renováveis, conforme previsto no art. 26, § 5º, da Lei nº 9.427/1996, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.360/2016.

Nesse sentido, o “mercado especial” nada mais é do que a consagração de uma política pública de estímulo às fontes renováveis, que concede incentivo na forma de contratação exclusiva a alguns geradores (aqueles que produzem energia limpa e renovável com potência instalada/injetada de até 50.000 kW) com determinados consumidores (aqueles com carga entre 500 kW e 3.000 kW). O objetivo: fomentar a expansão da matriz elétrica brasileira a partir destas fontes de menor impacto ambiental, em consonância com o princípio constitucional da proteção ao meio ambiente (CF art. 225) e ao desenvolvimento sustentável (CF art. 170).

Apesar do assento constitucional e da relevância econômica, a ausência de coordenação efetiva entre os Poderes Executivo e Legislativo acentuam a insegurança jurídica no setor.

Em 5.7.2017, o Ministério de Minas e Energia instaurou a Consulta Pública nº 33/2017, submetendo para contribuições dos agentes e da Sociedade proposta de aprimoramento do marco legal do setor elétrico brasileiro. A proposta, apresentada por meio da Nota Técnica 05/2017/AEREG/SE, consistia em uma grande reforma do modelo em vigor e continha objetivos nobres, que para serem implementados dependiam da respectiva consolidação pela via legislativa. O PLS nº 232/2016 e o PL nº 1.917/2015 tratam justamente de aperfeiçoamentos ao modelo legal do setor elétrico, considerando, inclusive, o resultado da referida Consulta Pública nº 33/2017.

Em 11.12.2018, contornando essa lógica, o MME surpreendeu o mercado e instaurou a Consulta Pública 63/2018 para tratar isoladamente de um dos temas contidos na proposta de reforma setorial. Sob o pretexto de regulamentar o disposto no art. 15, §3º, da Lei nº 9.074/1995, o MME propôs alterar as possibilidades de comercialização de energia no chamado Ambiente de Contratação Livre por meio de Portaria Ministerial.

Em 28.12.18, como resultado da referida Consulta Pública, o então Ministro de Minas e Energia fez publicar a Portaria MME nº 514/2018, que reduziu o alcance dessa política pública. Na prática, o ato ministerial diminuiu por via infralegal os limites de carga para acesso ao mercado livre stricto sensu. Com isso, permitiu-se que geradores “não incentivados” passassem a comercializar energia com parte dos consumidores que, fora do mercado regulado, apenas poderia comprar energia de geradores incentivados, participantes do mercado especial.

Afastadas as peculiaridades técnicas, o resultado prático foi a repentina transformação do mercado então conhecido pelos agentes da indústria da energia elétrica. Com a adoção da medida inesperada, diversas posições jurídicas estáveis foram abaladas. E assim a história parece se repetir no setor elétrico: a implementação não refletida de interesses circunstanciais encontra a barreira da segurança jurídica.

Chama-nos atenção que a alteração unilateral realizada pelo MME esteja assentada em fundações jurídicas tão frágeis. Afinal, à mingua de qualquer delegação específica, o MME resolveu regulamentar dispositivo legal já ultrapassado, editado em 1995, há mais de 20 (vinte) anos, sobrepondo-se aos projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional.

A situação é grave, uma vez que a alternativa adotada em ato infralegal revela-se manifestamente incompatível com a vigente política pública de incentivo às fontes renováveis, que fora criada, sedimentada e diversas vezes ampliada por lei, conforme previsto no art. 26, § 5º da nº Lei 9.427/1996, incluído pela Lei nº 9.648/1998 e alterado pelas Leis nº 10.438/2002, nº 10.762/2003, nº 11.488/2007, nº 11.943/2009, nº 12.111/2009, nº 12.783/2013, nº 13.097/2015 e nº 13.360/2016. Ao fazer isso, o MME, feriu, a um só tempo, os princípios da legalidade, da separação dos poderes, da segurança jurídica, e da proibição do retrocesso em matéria ambiental (efeito cliquet).

Nada obstante, em 9.8.2019, o MME instaurou a Consulta Pública nº 77/2019, que resultou na recém editada Portaria 465/2019, em que se propõe acabar com a referida política pública. Novamente por ato infralegal, a Portaria consolida um aumento escalonado da possibilidade de “geradores não incentivados” negociarem energia com os hoje chamados “consumidores especiais”, até que, em janeiro de 2023, não haveria mais “mercado especial” para energia incentivada no Brasil.

Sucede que, em 4.4.2019, através da Portaria MME nº 187/2019, o MME instituiu o chamado “Grupo de Trabalho da Modernização do Setor Elétrico”, para trazer maior detalhamento da implementação das propostas contidas na CP nº 33/2017. O plano de ação apresentado, seria calcado “na clareza da precedência e dos elementos de transição e com atenção aos legados”, considera necessário que as possíveis mudanças ocorressem em um ambiente de confiança e segurança jurídica.

Em sentido diverso do sinalizado, porém, o MME segue propondo alterações no mercado de energia por instrumentos de baixa hierarquia, facilmente modificáveis, sem observar que o setor elétrico, marcado por altos investimentos com longo prazo para amortização, requer um ambiente de confiança e de indispensável segurança jurídica.

Além disso, as propostas apresentadas no âmbito das Consulta Públicas instauradas pelo MME partem do pressuposto de que o estágio atual do ambiente de comercialização do setor elétrico brasileiro teria atingido um determinado nível de maturidade em que “ampliar as possibilidades de livre contratação de energia elétrica tende a proporcionar maior competitividade na geração”.

Contudo, não foi apresentado qualquer estudo ou documento técnico que contenha as razões pelas quais o Governo Federal entende que a comercialização de energia elétrica no Brasil teria atendido esse tal nível de amadurecimento, tampouco os fundamentos que o levaram a concluir que a ampliação das possibilidades de livre contratação de energia elétrica tenderia a proporcionar maior competitividade na geração.

A avaliação (que não foi suficientemente realizada) é extremamente importante para que se possa alcançar os resultados pretendidos e, mais do que isso, para possibilitar a construção de um mercado sustentável e equilibrado, tal como é almejado³. Mas, como se sabe, a realização de um diagnóstico correto é pressuposto para que se possa endereçar acertadamente aquilo que se pretende corrigir e/ou implementar⁴.

Não é por outra razão que a legislação exige a realização de Análise de Impacto Regulatório – AIR antes da “alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços”, inclusive no caso de atos editados “por órgão ou entidade da administração pública federal, incluídas as autarquias e as fundações”, sobretudo para se verificar “a razoabilidade do seu impacto econômico”, conforme prevê o art. 5º da Lei nº 13.874/2019 e, no mesmo sentido, o art. 20 da LINDB e o Decreto 9.191/2017, editado pelo próprio Governo Federal.

A verdade é que, na atualidade, inexiste espaço para avaliação fundada em critérios exclusivos de conveniência e oportunidade. Toda e qualquer discricionariedade da autoridade administrativa deve ser, indispensavelmente, justificada e compatível com o conhecimento técnico-científico⁵ e com os valores norteadores do sistema jurídico. Nesse particular, a ausência de análise nos remete a pelo menos duas falhas no drive escolhido pelo Governo Federal para reduzir os limites de carga para acesso ao mercado livre.

A primeira está relacionada aos impactos econômicos da medida. O encerramento do mercado especial, existente há mais de 20 (vinte) anos, representa uma alteração significativa no arranjo das fontes renováveis, que podem não ser competitivas diante das fontes convencionais, considerando, inclusive, a existência de subsídios implícitos a determinados agentes. É dizer que, antes de qualquer alteração, a busca por um mercado isonômico, saudável e equilibrado depende da avaliação entre as vantagens e as desvantagens de todas as fontes, incluindo aspecto como (i) custo de produção e de transmissão, (ii) benefícios ambientais, (iii) benefícios sistêmicos e operacionais, (iv) existência de subsídios implícitos, etc., sob pena da medida pretendida desviar-se de sua finalidade, prejudicando a almejada competição entre os agentes e, ao final, o próprio consumidor.

A segunda diz respeito à insegurança jurídica propiciada pela medida. O setor elétrico é de capital intensivo e, por consequência, necessita de longos anos para amortização dos investimentos realizados, sendo importante observar, o quanto possível, o cenário comercial que foi considerado pelo investidor quando tomou a decisão de investir, incluindo as prerrogativas legais a ele asseguradas.

Em nossa “sociedade líquida”, pode-se dizer que o princípio da segurança jurídica tem sido redimensionado, justamente para acompanhar o dinamismo contemporâneo e os avanços tecnológicos que, por vezes, “atropelam” a regulação estatal. De qualquer modo, a segurança jurídica na transição de mercados se mostra absolutamente necessária, devendo preservar-se razoavelmente o passado (“contratos legados”), considerando, igualmente, seus efeitos futuros. Do contrário, eventuais alterações abruptas, prematuras e que não estejam tecnicamente justificadas, fatalmente ampliarão a percepção de risco dos investidores, o que é significativamente ruim no âmbito do setor elétrico brasileiro, que depende de investimentos privados para sua expansão.

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1 Ver, nesse sentido: https://valor.globo.com/brasil/noticia/2019/11/28/custo-brasil-consome-22-do-pib-e-ganha-nova-estrategia-de-combate.ghtml.

2 O conceito trazido pela Lei nº 9.074/1995 considera um limite de carga (“consumo”) para que o respectivo consumidor possa migrar o Ambiente de Contratação Regulada – ACR, para o Ambiente de Contratação Livre. Tratava-se de permitir que esse consumidor geralmente industrial (com carga superior a 3.000 kW) pudesse negociar livremente os contratos de energia com geradores e comercializadores, buscando redução de custos com o insumo e maior eficiência nos negócios. Atualmente, conforme será exposto no texto, a Portaria MME nº 514/2018 reduziu o limite de carga aos consumidores para acesso ao mercado livre (stricto sensu), passando a ser de 2.500 kW a partir de julho de 2019 e de 2.000 kW a partir de janeiro de 2020. No texto, porém, mantém-se o conceito original de consumidor livre, que é o previsto na Lei 9.074/1995.

3 “O instituto de análise de impacto regulatório (‘AIR’) relaciona-se ao objetivo de evitar a adoção de políticas públicas cujos custos superem os benefícios sociais esperados”. SAMPAIO, Patricia Regina Pinheiro. A atuação do CADE em setores de infraestrutura. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 366.

4 PECI, Alketa. Avaliação do Impacto Regulatório e sua Difusão no Contexto Brasileiro. Revista de Administração de Empresas, v. 51, n. 4, jul/ago 2011, p. 336-348.

5 DELLEY, Jean-Daniel. Pensar a Lei. Introdução a um Procedimento Metódico. Caderno Escola do Legislativo, vol. 7, n. 12, p. 101-143, 2004. Disponível em: https://www.al.sp.gov.br/StaticFile/ilp/pensar_a_lei_-_jean-daniel_delley.pdf.

Segurança jurídica na transição do mercado incentivado de energia elétrica

Um conjunto de medidas estruturais precisa ser implementado para reverter o quadro adverso da nossa economia