Opinião & Análise

Dados sensíveis

Saúde na lei de proteção de dados: proibições e permissões

Uma redação mais direta poderia ter sido adotada para distinguir o que está proibido do que está permitido

Crédito: Pixabay

Não há dúvida de que o acesso às condições médicas de um indivíduo, como os dados que constam de prontuários eletrônicos e os elementos recolhidos por algumas empresas do setor, deve ser especialmente restrito. A Lei Geral de Proteção de Dados, aparentemente em atenção a esse imperativo, confere às informações relativas à saúde um grau especial de proteção ao classificá-los como dados pessoais sensíveis.

Os dados incluídos nessa categoria são, em geral, aqueles considerados capazes de levar à discriminação do titular, e o seu uso é, assim, submetido a um regime mais limitado, especialmente quanto à forma de aferir o consentimento do seu titular.

A LGPD, então, à primeira vista, reconhece que os dados relativos ao perfil clínico de um paciente, a exemplo do seu prontuário, não podem ser tratados como dados comuns.

A mesma lei, no entanto, incluiu a tutela da saúde entre as finalidades que autorizam o tratamento de dados pessoais independentemente de autorização prévia da pessoa a que se referem. Nesse caso, o uso dos dados só pode ser realizado por profissionais de saúde, por serviços de saúde e por autoridade sanitária. Uma outra limitação, em tese, ao tratamento dos dados relativos à saúde é que não pode ter como objetivo a obtenção de vantagem econômica.

Dessa última limitação, todavia, ressalva-se uma permissão bastante ampla para a prestação de serviços à saúde, para a assistência farmacêutica e para a assistência à saúde, desde que “em benefícios dos interesses dos titulares de dados”, para viabilizar (a) a portabilidade de dados – por solicitação do titular – ou (b) as “transações financeiras e administrativas resultantes do uso e da prestação” dos serviços enumerados na ressalva (ou seja, saúde, assistência farmacêutica e assistência à saúde). Aparentemente, a expressão obscura refere-se aos valores cobrados por esses serviços, de forma a permitir descontos condicionados ao cadastramento.1

A técnica legislativa, com uma cadeia interminável de exceções e de exceções às exceções, não auxilia o intérprete.2 Parte-se da regra geral (dados relativos à saúde são sensíveis e, portanto, em regra não hão de ser tratados, art. 5º, II), para a exceção, que é bastante genérica (podem ser tratados para a tutela da saúde, art. 11, II, “f), que tem sua própria exceção aparente (não podem ser tratados para obtenção de vantagem econômica, art. 11, § 4º, primeira parte), também excepcionada (podem ser usados para obtenção de vantagem econômica, sim, se (i) em benefício dos interesses dos titulares; se (ii) para permitir a portabilidade, quando solicitada pelo titular e se (iii) para transações financeiras e administrativas resultantes do uso e da prestação de serviços de saúde, de assistência farmacêutica ou de assistência à saúde, art. 11, § 4º, in fine).

A exceção da exceção da exceção tem ainda uma exceção adicional: o emprego dos dados para seleção de riscos por operadoras de planos de saúde está categoricamente vetado (art. 11, § 5º).

Um primeiro passo, então, para elucidar esse emaranhado, é diferenciar (a) as disposições que tratam dos dados relativos à saúde do indivíduo (b) daquelas que se referem ao uso de dados pessoais de qualquer natureza para finalidades relacionadas à saúde. Por exemplo, a identificação de um indivíduo como portador do HIV é um dado relativo à sua saúde, que poderia tanto ser usado para finalidades relativas à própria área da saúde como, em tese, para finalidades totalmente distintas, como para discriminar candidatos em um recrutamento – o que seria, claro, proibido.

Da mesma forma, informações relativas à alimentação de um indivíduo não são necessariamente relativas à sua saúde, mas certamente poderiam ser utilizadas para finalidades relacionadas à saúde. Para a lei, há que se diferenciar, em suma, entre a natureza do dado; e a finalidade do seu tratamento.

Da leitura da LGPD, o que se depreende logo de cara é que a regra subjacente à disciplina do uso de dados relativos à saúde é, então, a permissividade, desde que as finalidades desse uso tenham relação com a promoção da saúde, tanto no âmbito público quanto no para a exploração de serviços privados de saúde. A maior exceção a essa tendência geral é o tratamento desses dados por convênios médicos para escalonar tabelas de riscos – um expediente expressamente proibido, como visto. Fora essa hipótese específica, a chave para a compreensão do regime da LGPD para a saúde é compreender que, em regra, exige-se apenas que dados relativos à saúde sejam usados para finalidades relacionadas à saúde. Em outras palavras, exige-se, basicamente, uma coerência entre a natureza do dado e a finalidade do seu emprego.

De toda forma, uma redação mais direta poderia ter sido adotada para distinguir o que está proibido do que está permitido.

Basicamente, depreende-se da lei que está proibido o tratamento de dados relativos à saúde em qualquer desses casos:

(i) se não houver o consentimento, específico e destacado, do titular, ou se o objetivo do tratamento não for a proteção da vida ou a tutela da saúde por profissionais de saúde, serviço de saúde ou autoridade sanitária;

(ii) para obtenção de vantagem econômica não relacionada com a prestação de serviços de saúde, assistência farmacêutica e de assistência à saúde;

(iii) para seleção de riscos por operadoras de planos de saúde;

Para que fique mais claro o quadro geral consagrado pela LGPD, vejam-se alguns exemplos mais concretos, à luz da sua disciplina.

Situação 1 – O site de uma farmácia cadastra um usuário como portador de uma doença crônica para incluí-lo em uma mala direta direcionada a pacientes com essa condição.

Mesmo que haja interesse em obtenção de vantagem econômica pela empresa farmacêutica, como o § 4º, do artigo 11 possibilita o uso de dados referentes à saúde para a assistência farmacêutica, a lei não oferece óbice para a prática, desde que haja consenso específico e destacado do usuário. Caso não haja consentimento, considerando que as farmácias não podem ser enquadradas como serviços de saúde, na forma do artigo 11, II, “f”, por se tratar de uma expressão definida na legislação, o tratamento desses dados estaria vetado.

Situação 2 – A Prefeitura de um Município oferece o uso dos dados epidemiológicos da sua população para empresa interessada em instalar hospital particular no seu território.

O uso compartilhado desses dados epidemiológicos é assegurado pela LGPD, mesmo que a empresa privada venha a colher resultados econômicos do acesso a esses dados e do seu tratamento. A lei estabelece restrições à transferência de dados, mas não há proibição nos casos em que há previsão em contrato, convênio ou instrumento congênere. Apenas se exige que o documento seja devidamente encaminhado à Autoridade Nacional de Proteção de Dados.

Situação 3 – Um plano de saúde tem acesso aos mesmos dados descritos na situação anterior e lança uma modalidade mais barata para os moradores do Município, em função da baixa incidência de uma determinada doença crônica na população local.

Nesse caso, o tratamento desses dados para mensurar o risco associado a uma determinada parcela da população está expressamente proibido, ainda que o uso dessa informação pudesse trazer benefício econômico imediato para a população afetada. O artigo 11, º 5º, não limita apenas o uso de dados pessoais por planos de saúde, razão pela qual nem mesmo os dados anonimizados podem servir de parâmetro para cálculo de riscos por convênios médicos.

Situação 4 – Associação de especialidade médica cria banco de dados de pacientes para compartilhamento entre médicos filiados.

Neste caso, a destinação para profissionais de saúde e a ausência de vantagem econômica direta autorizam, pela sistemática da lei, o cadastramento independentemente do consentimento dos titulares, já que o objetivo final é a tutela da saúde.

Evidentemente, trata-se de situações hipotéticas, que servem apenas para introduzir a complexidade dos temas que são objeto de regulamentação pela LGPD e ilustrar a sua aplicação. Na prática, muitos casos deverão ser limítrofes, e expressões mais vagas como “benefícios para o usuário”, “serviços de saúde” e “vantagem econômica” deverão render debates mais acalorados.

Certamente haverá também muita discussão sobre a constitucionalidade dessas disposições, até porque permeiam uma delicada equação entre dois direitos de envergadura constitucional: o direito à saúde e o direito à privacidade, e a estrutura normativa confusa não ajuda a prevenir a insegurança jurídica.

Espera-se que a Autoridade Nacional de Proteção de Dados e o Conselho Nacional de Proteção de Dados, que terão papel importante em dirimir boa parte dos conflitos e orientar a solução de alguns outros, estejam dotados de pessoal qualificado e de recursos técnicos específicos para lidar com os desafios peculiares do setor de saúde. Por ora, permanecem muitas dúvidas, que não impedem, contudo, que as entidades do setor vão se preparando para o início da vigência da lei, com a elaboração de medidas técnicas de segurança da informação e a incorporação de internas mais protetivas a seus programas internos de integridade.

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1 Curiosamente, o parecer inicial do Deputado Orlando Silva, presidente da Comissão Mista que avaliou a MP n 869, tinha uma preocupação específica em proibir cadastros em farmácias e laboratórios para obtenção de descontos, mas a redação do § 4º do artigo 11 foi substancialmente modificada posteriormente. Fato é que o enunciado final do dispositivo não autoriza concluir pela proibição desse tipo de expediente, porque permite o tratamento dos dados para assistência farmacêutica, sem restringir essa possibilidade à assistência pública

2 O entroncamento deve-se, sobretudo, ao processo legislativo. A Lei n 13.079/2018 foi modificada, primeiro, pela MP n. 869, que trouxe já algumas alterações na disciplina dos dados relativos à saúde. Na Câmara, essas alterações foram aprofundadas. O relatório do Dep. Orlando Silva, mencionado na nota anterior, acolheu duas emendas relacionadas ao assunto (n. 96, do Dep. Izalci Lucas. e 121, do Dep. Silvio Costa). O texto final deu origem à Lei n. 13.853/2019.


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