Ana Tereza Marques Parente

Juliana Jerônimo Smiderle

Prestes a fazer aniversário, a Lei nº 14.026, de 15 de julho de 2020, conhecida como Novo Marco Legal do Saneamento, já comemora grandes êxitos com os recentes leilões bem-sucedidos, mostrando a atratividade do setor. Junto com a celebração, o Novo Marco traz novos desafios, em especial para os administradores públicos, a fim de viabilizar a universalização dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário até 2033. Dentre os desafios destacamos a regionalização, tema dos últimos dois artigos na coluna quinzenal do Infrawomen Brazil, e a comprovação da capacidade econômico-financeira pelos prestadores, a qual a metodologia foi recém regulamentada pelo Decreto n° 10.710, de 31 de maio de 2021. Este é o tema principal deste artigo.
Os bens sucedidos leilões da Companhia de Saneamento de Alagoas (CASAL)<a href="applewebdata://DCA9919F-0586-4D2E-AB65-25345EACBC81#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> e da Companhia Estadual de Águas e Esgotos do Rio de Janeiro (CEDAE)<a href="applewebdata://DCA9919F-0586-4D2E-AB65-25345EACBC81#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> confirmam que o Novo Marco Legal foi bem recebido pela iniciativa privada, e que esta tem grande capacidade de investimentos. Grandes projetos continuam sendo modelados e licitados, como o caso da concessão dos serviços de água e esgoto do Amapá<a href="applewebdata://DCA9919F-0586-4D2E-AB65-25345EACBC81#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>, com leilão marcado para 2 de setembro deste ano. Neste contexto, os temas afetos ao saneamento continuam na pauta das três esferas de governo (União, Estados e Municípios), das instituições financeiras, das assessorias técnicas – jurídicas, econômicas e de engenharia – e da população, a principal beneficiada. Realmente é a hora do saneamento na infraestrutura brasileira!
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Poder_materias"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>
Para além das novas concessões, o Novo Marco impôs um desafio para os atuais prestadores. Conforme estabelece o art. 11-B da Lei n° 11.445/2007, atualizada pela Lei n° 14.026/2020, todos os contratos de saneamento devem definir as seguintes metas de universalização: até 31/12/2033 garantir atendimento de 99% da população com água potável e de 90% da população com coleta e tratamento de esgotos. A regra vale para todos os contratos vigentes – de programa e de concessão. Nestes casos, para que os contratos se adequem (se necessário for, ou seja, se essas metas já não tiverem previstas), o art. 10-B da mesma lei determina que os prestadores devem comprovar capacidade econômico-financeira, por recursos próprios ou por contratação de dívida. Apesar de previsto para outubro/2020, decreto do poder executivo definindo a metodologia de comprovação foi editado apenas em maio/2021.
De acordo com o Decreto nº 10.710/2021, a comprovação da capacidade econômico-financeira deve ser feita em duas fases, ambas analisadas pela respectiva entidade reguladora. Na primeira, o prestador deve comprovar que o grupo econômico a qual pertence atende aos seguintes quatro critérios: (i) índice de margem líquida sem depreciação e amortização superior a zero; (ii) índice de grau de endividamento inferior ou igual a um; (iii) índice de retorno sobre patrimônio líquido superior a zero; e (iv) índice de suficiência de caixa superior a um. Já na segunda etapa, o prestador deverá apresentar para cada contrato: (i) estudo de viabilidade, desenvolvido seguindo as orientações do decreto, em que o fluxo de caixa global tenha valor presente líquido igual ou superior a zero; e (ii) plano de captação compatível com os estudos de viabilidade. Os prestadores deverão apresentar toda a documentação frente a sua respectiva agência reguladora até 31/12/2021, que deverá concluir o processo de análise até três meses depois (31/03/2022). A Figura ilustra o processo a ser seguido com respectivos prazos.
<img class="aligncenter size-full wp-image-318861" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/06/sanea1.jpg" alt="" width="889" height="397" />
Sem adentrar em detalhes sobre a segunda fase, o que pretendemos fazer em momento oportuno, trazemos alguns dados para fins de ilustração sobre os efeitos que as novas regras potencialmente causarão na prestação dos serviços por parte das Companhias Estaduais de Saneamento Básico (CESBs), responsáveis por cerca de 70% da prestação dos serviços de saneamento atualmente. De acordo com os dados mais recentes do Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento (SNIS), observa-se que apenas 15 das 26 CESBs atendem a todos os quatro requisitos definidos no decreto. Em outras palavras, 11 CESBs não conseguiriam comprovar capacidade econômico-financeira, nos termos do Decreto, a fim de viabilizar o atendimento das metas de universalização.
Diante dessa constatação, surge o questionamento: o que acontece com aqueles prestadores (públicos ou privados) que não atendam os requisitos do decreto? Apesar de o decreto dispor claramente apenas dos efeitos em caso de comprovação (capítulo III do decreto), interpretamos, a contrario sensu, que não poderão ser firmados termos aditivos para a incorporação das metas de universalização definidas pelo Novo Marco com prestadores que não possuem capacidade econômico-financeira. Contudo, o decreto vai além, estipulando que os contratos de programa que não comprovem capacidade econômico-financeira serão considerados irregulares.
A lógica por trás desta definição parece ser a seguinte: uma vez que estes contratos não necessitaram, a princípio, de comprovação prévia de capacidade econômico-financeira, e que a inclusão de metas mais agressivas possam implicar necessidade de maior robustez econômico-financeira para o cumprimento das novas metas, o Poder Executivo busca averiguar essa capacidade neste momento. Diante destas definições, diversos questionamentos sobre a legalidade/constitucionalidade dos quesitos e do prazo estabelecidos pelo Decreto vem sendo apresentados pelas CESBs.
<blockquote class="jota-article__eye">Pois, não é claro o que as disposições do Decreto nº 10.710/2021 significam na prática, especialmente com relação aos contratos de programa.</blockquote>
Assumindo que a metodologia definida é de fato capaz de avaliar a capacidade econômico-financeira para fins da viabilidade do cumprimento das metas de universalização, possivelmente esta situação impactará ainda mais negativamente na capacidade destes prestadores de realizarem investimentos, tão necessários no setor. Com isso, é difícil pensar em uma solução que não seja os titulares do serviço procurarem prestador capaz de fazer frente ao volume de investimentos necessários. Aliás, o próprio decreto, no art. 24, prevê que nestes casos os estudos para estruturação de parcerias poderão ser considerados iniciativas prioritárias para o Fundo de Apoio à Estruturação e ao Desenvolvimento de Projetos de Concessão e Parcerias Público-Privadas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (FEP).
Uma alternativa é a desestatização das CESBs que não atenderem os requisitos, desde que cumpram os prazos determinados no decreto. Para isso, é necessário que elas apresentem: (i) requerimento às entidades reguladoras junto com comprovação da contratação dos estudos e dos atos necessários à desestatização junto à instituição financeira, com mandato para venda em caso de viabilidade econômica da operação até 31/01/2022; (ii) autorização legislativa para a desestatização até 31/12/2022; e (iii) conclusão do processo de desestatização, via prestação regionalizada, até 31/03/2024.
Cabe ainda mencionar que há uma outra condição de validade dos contratos, que é a existência de planos municipais de saneamento básico, desde a promulgação da Lei n° 11.445 em 2007. Isso não é novidade do Novo Marco. A questão é que o prazo fatal para a existência dos planos para fins de acesso a recursos públicos da União, fixado pelo decreto regulamentador, tem sido estendido. Inicialmente era 31 de dezembro de 2014, e agora é 31 de dezembro de 2022, nos termos da nova redação do § 2º do art. 26 do Decreto nº 7.217, de 21 de junho de 2010, dada pelo Decreto nº 10.203/2020.
Vale ressaltar que, qualquer que seja o caminho decidido pelos administradores públicos, a capacidade econômico-financeira é uma parte do caminho para a universalização, mas não é única. Segurança jurídica, adequada regulação e modelagens competitivas são outros fatores importantes.
Questões postas, fato é que o Novo Marco Legal está saneando<a href="applewebdata://DCA9919F-0586-4D2E-AB65-25345EACBC81#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a> o setor que foi por longos anos deixado à margem, e determinando que o administrador público se esforce ainda mais para investir melhor e de forma justificada os escassos recursos que são destinados para a infraestrutura.
** As opiniões expressas neste artigo são de responsabilidade exclusiva das autoras, não refletindo necessariamente a opinião das instituições a que são vinculadas.
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<a href="applewebdata://DCA9919F-0586-4D2E-AB65-25345EACBC81#_ftnref1" name="_ftn1"></a><a href="applewebdata://DCA9919F-0586-4D2E-AB65-25345EACBC81#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> https://www.casal.al.gov.br/licitacao/licitacao-casal-no-012020-leilao/
<a href="applewebdata://DCA9919F-0586-4D2E-AB65-25345EACBC81#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> http://www.concessaosaneamento.rj.gov.br/
<a href="applewebdata://DCA9919F-0586-4D2E-AB65-25345EACBC81#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> https://concessaosaneamento.portal.ap.gov.br/
<a href="applewebdata://DCA9919F-0586-4D2E-AB65-25345EACBC81#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Para melhor compreensão, esclarecemos que em termos jurídicos, o termo saneamento pode ser empregado no sentido de correção de eventuais defeitos do processo (judicial ou administrativo) e organização de seus rumos, podendo ocorrer ao longo de toda a relação processual. Nos termos do art. 6º do Código Civil, há o dever permanente do juiz de zelar pela regularidade e eficiência do processo, e com ele devem colaborar as partes.

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JOTA

Para além das novas concessões, o Novo Marco impôs um desafio para os atuais prestadores

Saneando o saneamento

Para além das novas concessões, o Novo Marco impôs um desafio para os atuais prestadores