Opinião & Análise

Inadimplência tributária

Rumo à responsabilidade tributária patrimonial e penal objetiva

Estado tem adotado mecanismos primitivos, aparentemente eficientes no curto prazo, porém de alcance máximo limitado

Remuneração - receitas financeiras - parcelamento
Crédito: fotolia

Estudar o modo como um Estado tributa pode revelar muito sobre os reais valores patrocinados pelas administrações, na linha sugerida por Nigel e Murphy para o valor justiça. Este estudo pode confirmar ou infirmar as afirmações ostensivas lançadas pela propaganda institucional, muitas vezes urdidas pela retórica.

A mesma utilidade tem o estudo sobre o tratamento dado à inadimplência tributária.

Numa sociedade primitiva, é natural que o inadimplemento tributário acarrete consequências desproporcionais ao súdito, como a morte, a escravidão, o encarceramento temporário, a perda de direitos políticos e o confisco de toda a propriedade.

De fato, o Estado surge histórica e sociologicamente como um bando organizado que descobre ser mais eficiente submeter os derrotados a prestações periódicas ou à escravidão do que simplesmente erradicá-los (Franz 1922). Embora o Estado não se reduza à história do tributo, ele é indispensável para compreendê-lo (BORDIEU 2014). No campo do poder simbólico, o uso do tributo como instrumento de submissão em si mesma, e não apenas de motivação para a transferência de recursos, pode ser encontrado em figuras como o danegeld, o dízimo e a jizhya, todos institucionalizados na forma do Estado em diferentes quadras espaço-temporais

Em Estados dominados por posturas ideológicas totalitárias, contrariar as escolhas feitas pela administração implica desrespeitar a sabedoria inquestionável do técnico ou a vontade popular legitimamente interpretada pelo eleito. Trata-se de ofensa gravíssima, um pecado punível com a morte.

Assim, nos Estados que compunham a extinta União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, o inadimplemento tributário implicava as penas mais duras, como a perda da vida.

De modo semelhante, os Estados Unidos da América não toleraram a desobediência civil de Henry D. Thoreau ao se negar ao pagamento de tributo destinado a custear operações militares de anexação forçada de territórios, nem a prover recursos para um Estado que insistia manter a escravidão.

Em Estados administrados por uma burocracia nos moldes dos filósofos-reis platônicos ou por populistas ungidos quer pelas urnas ou quer por algum decreto divino, as escolhas do Estado confundem-se com a justiça e a verdade.

Poder-se-ia argumentar que a evolução histórica rumo à forma moderna de Estado transferiu a submissão física ou simbólica como motivação do tributo, trocando-as por ideias como a legalidade e a representação democrática.

Assim não concluímos. Inexiste garantia de que o rumo histórico implique uma evolução positiva em termos sociais, como confirma o estudo da tributação.

Nas sociedades modernas, a gravidade das punições ao inadimplemento é escamoteada com falsos apelos à democracia ou à razão iluminada, em argumentos nos quais corrompe-se a ideia central de legalidade.

Conjecturamos que a escalada rumo à responsabilização objetiva patrimonial e penal dos administradores e dos sócios de pessoas jurídicas revelam a regressão do Estado para seu modelo primitivo, no qual não há cidadãos, mas súditos.

Responsabilidade penal

Tomemos como exemplo a conduta típica prevista no inc. II do art. 2.° da Lei n.° 8.137/90. Retalhados e desfigurados desde a redação proposta pelo Projeto de Lei n.° 4.788/90, a interpretação e o alcance de tal tipo penal têm sido paulatinamente elastecidos ao arrepio da principiologia penal tradicional, em manifesta mitigação da importância do elemento volitivo ínsito à conduta em contraposição à valorização despropositada do resultado reputado como danoso, numa inaceitável objetivação da responsabilidade penal.

Há mais de 20 anos, quando da apreciação do pedido de liminar formulado no HC 77.631 (STF, rel. Min. Octavio Gallotti), o Ministro Celso de Mello afirmou timidamente que tal dispositivo não contraria a Constituição Federal, posto que inconfundível com qualquer modalidade qualificada de prisão civil destinada a compelir o devedor a pagar sua dívida. Era o começo de uma sucessão de bazófias jurídicas.

Mais recentemente, no julgamento do HC 399.109, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça atribuiu contornos ainda mais tenebrosos ao art. 2.°, II, da Lei n.° 8.137/90.

Sofisma e interpretação extensiva in malam partem reinaram soberanamente em afronta à legalidade estrita. Descontar ou cobrar valor de tributo ou contribuição social passou a ser sinônimo de reter ou compensar. Não pagar assemelhou-se a apropriar-se indevidamente. O resultado normativamente considerado passou a ser o ponto nevrálgico independentemente da existência ou não de dolo ou culpa.

Sujeitos passivos diretos e indiretos da obrigação tributária e sujeito ativo do crime passaram a compor uma entidade una tal como a Santíssima Trindade! Tudo isso em uma hercúlea e forçosa cavilação hermenêutica destinada a subverter a fragmentariedade e subsidiariedade basilares do Direito Penal – da última para a prima ou solo ratio (HASSEMER 1998) -, fazendo-o de capataz a serviço da sanha arrecadatória estatal antes mesmo de qualquer mobilização de outros ramos do Direito que dispõem de meios suficientes para a desejada tutela do bem jurídico posto em jogo.

Extingamos, então, os órgãos fiscais e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, pois temos a Polícia e o Ministério Público para zelar pela ordem tributária e para compelir contribuintes ao pagamento de tributos!

Ora, a bem da verdade o crime previsto no art. 2º, II, da Lei n.° 8.137/90 sequer deveria existir, pois a justificativa e a exposição de motivos da aludida Lei indicam que a sua ratio essendi é definir condutas delitivas que têm como consequência o não pagamento de tributos, e não a criminalização pura e simples do não pagamento de tributos de per se tal como equivocadamente compreendido pela 3a Seção do STJ.

Responsabilidade patrimonial

A Receita Federal do Brasil disponibilizou em 20 de novembro p.p. a Consulta Pública n. 07 de 2018 no intuito de propiciar a discussão sobre novas hipóteses de responsabilização tributária de terceiros.

Em síntese, a ideia da autarquia é propor uma “uniformização”, via instrução normativa, sobre o entendimento de suas unidades descentralizadas a respeito da imputação de responsabilidade tributária a terceiro alheio à relação jurídico tributária.

Com exceção dos procedimentos adotados no lançamento de ofício (Portaria RFB nº 2.284, de 29 de dezembro de 2010) essas novas hipóteses se dariam: (i) no despacho decisório que não homologou Declaração de Compensação (Dcomp); (ii) durante o processo administrativo fiscal (PAF), desde que seja antes do julgamento em primeira instância; (iii) após a decisão definitiva de PAF e antes do encaminhamento para inscrição em dívida ativa; e (iv) por crédito tributário confessado em declaração constitutiva.

Verifica-se com tal postura a intenção de se legislar por via transversa, impondo a responsabilização patrimonial de terceiros meramente para o fim de garantir a persecução tributária, o que se justificaria em razão da supremacia do interesse público sobre o privado.

Ocorre que de tempos para cá, o Fisco vem criando uma série de “inovações” não com o objetivo de tornar mais eficiente a arrecadação, mas simplesmente para penalizar o contribuinte com base em meras presunções.

O caso em questão (Consulta Pública n. 07/2018) é mais uma forma equivocada de se buscar o pagamento de tributo sem levar em conta as regras presentes no ordenamento jurídico e ao assombro dos direitos e garantias fundamentais dos contribuintes.

Percebe-se, pois, uma clara ineficiência do Estado em fazer valer o seu direito de crédito, criando, para tanto, formas exóticas dentro de um ambiente perigosamente desigual, mediante a utilização de garantias e privilégios equivocados.

Em que pese o crédito tributário gozar de certas presunções em razão do interesse público, sua persecução deve estrita obediência às normas presentes no ordenamento jurídico pátrio.

Ademais, a lei ao prescrever uma conduta não pode, sob pena de manifesta inconstitucionalidade, colocar certas pessoas na contingência de recolher tributos simplesmente com base em meras presunções

Conclusão

À crise da efetividade do crédito tributário, o Estado brasileiro tem adotado mecanismos primitivos, aparentemente eficientes no curto prazo, porém de alcance máximo bastante limitado. Ademais, eles são mecanismos que reduzem o cidadão ao papel de súdito, próprios de um modelo de Estado inompatível com a legalidade substancial ou material. Adotar essas soluções brutas parece ser menos desgastante em termos políticos do que enfrentar os reais problemas que levam à falta de efetividade do crédito tributário, como os constantes programas de parcelamento que incentivam a inadimplência sistemática. Talvez, de tanto o Estado encarar o abismo, o abismo olhou de volta, e aquele que caçava monstros acabou por se tornar um deles.


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