Maíra Villela Almeida

Julia Brand

Em 8 de junho de 2022, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que, em regra, o <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/saude/ans-entenda-o-que-faz-a-agencia-nacional-de-saude-suplementar-14062022">rol de procedimentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS)</a> possui caráter taxativo, de modo que as operadoras de planos de saúde estariam desobrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista. No entanto, foram fixados parâmetros para que, de forma excepcional, os planos de saúde custeassem alguns procedimentos não previstos[1].  
Fato é que um desses critérios fixados pelo STJ foi a recomendação para que “seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a comissão de atualização do rol de procedimentos em saúde suplementar (...)”.  
Nem ao menos de longe o objeto do julgamento foi o modelo de agências reguladoras adotado no Brasil. Porém, sem o objetivo de exaurimento do tema, mas com a pretensão de demonstrar uma aproximação entre o entendimento fixado com o regime jurídico da ANS, a breve análise a seguir tentará demonstrar a existência do mínimo existencial econômico, seja no julgamento adotado, seja na resposta do Congresso Nacional quando da edição da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2022/lei/L14454.htm">Lei 14.454/2022</a>.  
Diante do quadro acima, a lei em destaque funcionou como resposta do parlamento à insuficiência do primeiro entendimento fixado pelo STJ, em que não se deteve a estabelecer critérios excepcionais para o custeio de procedimentos não previstos na lista, sendo uma análise posterior a fixação da tese da taxatividade mitigada do mesmo rol. Fato é que a lei sancionada como forma de resposta ao que fora decidido pelo STJ traz à tona discussões antigas que questionam o modelo de <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/agencias-reguladoras">agências reguladoras</a> adotado no Brasil. Por assim dizer, uma delas é que tais agências, em um contexto de democracia e de separação de Poderes, poderiam funcionar como uma espécie de quarto poder, isso porque congregariam em si próprias as funções semilegislativas, semi-executivas e semijudiciais[2]. Será?  
Interessante pensar que, talvez, a resposta do Congresso Nacional mais legitimaria o modelo de agências reguladoras do que permitiria a subsistência de que essas funcionassem como um quarto poder. Mais ainda, o próprio critério destacado no início deste texto, em que se perquire o diálogo interinstitucional entre o Poder Judiciário com a expertise técnica do setor regulado pela ANS, nos remete ao entendimento de que a regulação das agências, em destaque a Agência Nacional de Saúde, encontra limites no seu próprio objeto.  
Em outras palavras, a ANS trabalha no setor regulado e para o próprio setor regulado, sendo esse o objeto dos três poderes deslocados para dentro da sua estrutura enquanto agência reguladora. Por assim dizer, o deslocamento da função executiva, normativa e judiciária para o seu interior permite responsabilizá-la pela construção de um mínimo existencial econômico. Não à toa que a insuficiência de patamares mínimos existenciais quando da edição do rol pela própria agência foi motivo de questionamento no Poder Judiciário e da adoção de medidas mais condizentes com os anseios sociais pelo Congresso Nacional. Mesmo assim, será que ainda é possível assumir que as agências reguladoras funcionam como um quarto poder[3]?  
Parece-nos que não. A lacuna de regulamentação de procedimentos fora do rol especificado foi complementada por uma resposta democrática, advinda do papel do próprio legislador quando da edição da lei em comento. Como já oportunamente tratado em outro artigo[4], a resposta do Poder Legislativo foi mais um exemplo da chamada tecnicidade constitucionalmente preenchida, corolário da democracia consagrada pela Constituição Federal de 1988. Brevemente, de entendimentos técnicos e pormenorizados do setor de saúde a ANS é responsável pela regulação, mas isso não exclui que outros Poderes democraticamente constituídos possam também preencher as lacunas deixadas por uma ausência do poder normativo da agência reguladora.  
Bem por conta do julgamento envolver aspectos que nos remetem à tutela pelo ordenamento jurídico de patamares que demonstrem a necessidade de concretização de um mínimo existencial, parece-nos muito mais eficaz aferir se realmente o modelo de agências reguladoras adotado no Brasil consegue concretizar o mínimo existencial econômico, quando da regulação do e para o próprio setor regulado, do que estancar na crítica de que, talvez, as agências reguladoras seriam um “quarto poder”. Se assim o fossem, o Legislativo não teria espaço para a resposta sancionada pela Lei 14.454/2022.  
Por fim, são julgamentos como esse que demonstram a necessidade da construção de críticas mais atuais às agências reguladoras, que tentem menos fragilizar o seu regime jurídico adotado e tragam mais fatores que as legitimem e que conversem com um entendimento de democracia constitucionalmente regulada.
<hr />
[1] STJ. 2ª Seção. EREsp 1. 886.929, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 08/06/2022.  
[2] Para um maior debate sobre as funções semi-legislativa, semi-executivas e semi-judiciais, vide: Almeida, Maíra Villela 
Estado Administrativo Norte-Americano Contemporâneo: transformação permanente, diálogos de poderes e perspectivas simbióticas entre teorias e casos. Rio de Janeiro: Faculdade Nacional de Direito, Universidade Federal de Direitos, 2019. Tese de Doutorado em Direito. 
[3] Guerra, S. (2017). SEPARAÇÃO DE PODERES, EXECUTIVO UNITÁRIO E ESTADO ADMINISTRATIVO NO BRASIL. REI - REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS, 3(1), 123–152. <a class="Hyperlink SCXW125027559 BCX0" href="https://doi.org/10.21783/rei.v3i1.151" target="_blank" rel="noreferrer noopener">https://doi.org/10.21783/rei.v3i1.151</a>. “De acordo com a crítica desfavorável ao modelo, as agências acabaram por constituir um quarto poder, congregando, em uma única entidade, as três funções estatais que, concentradas, superam aquelas constitucionalmente atribuídas isoladamente aos três poderes tradicionais. Essa afirmação constou do relatório produzido pelo Brownlow Committee, criado pelo Presidente Roosevelt em 1937, que sustentou que as agências independentes deveriam ser extintas com a transferência de suas funções para as agências executivas.” 
[4] O entendimento sobre tecnicidade constitucionalmente preenchida, corolário do mínimo existencial econômico e da democracia regulada, foi oportunamente tratada em artigos antecedentes, sendo eles: BRAND, Julia. A democracia regulada existe? Como a regulação influencia em novos conceitos sobre democracia. JOTA, 2022. <a class="Hyperlink SCXW43868429 BCX0" href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-democracia-regulada-existe-31122022" target="_blank" rel="noreferrer noopener">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-democracia-regulada-existe-31122022</a>; BRAND, Julia. A ANP e o mínimo existencial econômico. Como as agências reguladoras podem atuar no preenchimento das lacunas principiológicas. JOTA, 2021. <a class="Hyperlink SCXW43868429 BCX0" href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/anp-minimo-existencial-economico-agencias-reguladoras-15072021" target="_blank" rel="noreferrer noopener">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/anp-minimo-existencial-economico-agencias-reguladoras-15072021</a>

ANS | Foto: Divulgação

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