Os números não mentem. Dos dezessete investigados que fizeram acordos de colaboração premiada com o Ministério Público na Operação Lava Jato, apenas quatro estavam presos. Esse fato por si só demonstra que não é correto o argumento de que a prisão processual – temporária ou preventiva – invalida a colaboração premiada. E isso tanto na prática, como demonstram as colaborações premiadas efetivadas na Lava Jato, como juridicamente, em razão da sistemática adotada no Brasil.
Com a colaboração premiada, a acusação, representada pelo Ministério Público, obtém relevantes informações sobre a identidade das demais pessoas físicas envolvidas no crime ou outros delitos praticados que ainda não haviam sido conhecidos. Descobre-se também como funcionava a organização criminosa, como era a hierarquia, quem mandava e quem obedecia e como as tarefas estavam divididas no interior do grupo criminoso. Recupera-se o produto ou proveito do delito, ou seja, os recursos e valores obtidos criminosamente e, ainda, se tem acesso à localização da vítima, como nos casos dos crimes de sequestro e de extorsão mediante sequestro.
Do lado do acusado, os benefícios podem incidir sobre a pena, sobre o processo penal e sobre a execução penal. No primeiro caso, a depender do grau de relevância da colaboração, o juiz poderá conceder o perdão judicial, causa extintiva de punibilidade na qual, embora comprovada a prática de uma infração penal, deixa-se de aplicar a sanção correspondente, diminuir a pena privativa de liberdade em até 2/3 (dois terços), ou substituí-la por penas restritivas de direitos. Sob o aspecto processual, a ação penal poderá ser suspensa por até seis meses, prorrogáveis por igual período, até que o colaborador cumpra todas as condições estipuladas no acordo, suspendendo-se também o prazo prescricional. Mais: desde que o colaborador não seja o líder da organização criminosa e tenha sido o primeiro a firmar o acordo de colaboração premiada, o Ministério Público poderá conferir a ele a denominada imunidade processual, deixando de oferecer a denúncia. Por fim, na fase de execução, isto é, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a pena poderá ser reduzida até a metade ou haver a progressão do regime prisional ainda que ausentes os requisitos objetivos, como o tempo legal de cumprimento da pena, além do direito de o colaborador condenado cumprir a pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.
Percebe-se, assim, que a colaboração premiada tem a configuração jurídica de um contrato. Trata-se, de fato, de um acordo onde o Ministério Público e o acusado discutem e negociam livremente as cláusulas de um ajuste que, se fielmente cumprido, acarretará, ao final, relevantes benefícios para ambas as partes. A Lei n.º 12.850/2013, inclusive, em diversas passagens de seu texto ressalta a natureza contratual da colaboração premiada, quando se utiliza, por exemplo, dos termos "negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração" (art. 4º, § 6º), "homologado o acordo" (art. 4º, § 9º), "termos do acordo homologado e sua eficácia (art. 4º, § 11), "em todos os atos de negociação" (art. 4º, 15) e, principalmente, que o "termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter : I - o relato da colaboração e seus possíveis resultados; II - as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia; III - a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor; IV - as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor; V - a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário" (art. 6º).
O Direito Penal ou mesmo o Direito Processual Penal desconhecem, entretanto, os contratos. Existem, é verdade, alguns institutos semelhantes baseados em uma justiça consensual ou negociada, como a transação penal e a suspensão condicional do processo no âmbito dos Juizados Especiais Criminais e a leniência nos crimes contra a concorrência (art. 86 da Lei n.º 12.529/2011).
Nada, porém, tão completo ou sistematizado como sucedeu com a colaboração premiada na Lei n.º 12.850/2013. Daí a necessidade de, além das normas da Lei de Organizações Criminosas, buscar-se no Direito Civil, particularmente na teoria dos negócios jurídicos - porque a colaboração premiada é inegavelmente um negócio jurídico - a resolução da questão relacionada à prisão cautelar retirar ou não do agente a voluntariedade para assinar o contrato de colaboração.
Em outros termos: o fato de a pessoa encontrar-se presa temporária ou preventivamente por ordem da autoridade judiciária no curso de uma investigação criminal ou de uma ação penal caracteriza motivo jurídico suficientemente hábil para anular o acordo de colaboração premiada?
Segundo o artigo 104 do Código Civil brasileiro, são requisitos de validade do negócio jurídico (i) agente capaz, (ii) objeto lícito, possível, determinado ou determinável e (iii) forma prescrita ou não defesa em lei. Sob a perspectiva do acordo de colaboração premiada, bastará que o colaborador seja imputável, tenha capacidade de compreender a natureza e o alcance do acordo e que esteja assistido por seu advogado em todos os momentos (cf. art. 4º, § 15, da Lei n.º 12.850/2013). O objeto necessariamente é lícito, pois os benefícios penais estão previsto em lei e serão detalhados nas cláusulas do acordo de colaboração. De outro lado, a forma do acordo de colaboração encontra-se prescrita no art. 6º da Lei n.º 12.850/2013.
Por sua vez, o artigo 171, II, do Código Civil, estabelece que, afora os casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. Apenas a coação interessa por enquanto, haja vista que a custódia cautelar de alguém representa, sem dúvida, uma modalidade de constrangimento, coerção ou restrição à liberdade de locomoção do cidadão.
Pelo artigo 151 do Código Civil, para viciar a declaração de vontade de alguém, a coação há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou a seus bens. A leitura isolada desse artigo levaria à conclusão que a prisão invalidaria a colaboração premiada. Deveras, ela evidentemente constitui um dano à liberdade de ir e vir do agente, eventual colaborador. Sua família sofre as repercussões inerentes à custódia. Os bens também são afetados, uma vez que as prisões processuais normalmente vêm acompanhadas de medidas cautelares reais que recaem sobre o patrimônio do investigado, como arresto e sequestro.
O artigo 153 do Código Civil, todavia, é expresso ao determinar que não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito. Eis, aqui, a nota fundamental. O mal prenunciado, para representar coação e consequentemente viciar a vontade do sujeito, deve ser injusto, ilícito, ilegal. Enfim, deve ser contrário ao direito. Se legal ou jurídico, afasta-se a coação.
"Não há direito contra direito", já afirmou Orosimbo Nonato em famosa obra sobre a coação como defeito do ato jurídico. Desse modo, é possível deduzir que, por traduzir um ato emitido em conformidade com o direito, ou seja, uma vez decretada por um juiz quando presentes os fundamentos legais, o fato de o agente encontrar-se preso temporária ou preventivamente por si só não invalida o acordo de colaboração premiada.
Não fosse assim, todos os atos processuais praticados por um acusado preso durante a ação penal, notadamente seu interrogatório, poderiam ser considerados inválidos, o que, evidentemente, viola as regras do Código de Processo Penal brasileiro além do próprio bom senso.
Por fim, desconhece-se qualquer país que vede a realização de acordo de colaboração premiada com investigado ou acusado preso. O que motiva o agente criminoso a negociar com o Ministério Público não é a prisão processual, mas a convicção de uma condenação criminal pela prática de crimes que ensejam penas altas, como tem indicado a Operação Lava Jato.
Essa convicção, aliás, não deriva da personalidade dos juízes e dos representantes do Ministério Público envolvidos na negociação, mas da natureza e do grau de convencimento das provas obtidas durante a investigação, além da certeza de que o sistema de justiça criminal, no regime republicano, deve funcionar indistintamente para todas as pessoas.
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* Rodrigo de Grandis é procurador da República em São Paulo, professor de Direito Penal da Pós-graduação da GV-Law e mestre em Direito Penal pela USP

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JOTA

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