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O crime de uso indevido de informação privilegiada, ou, como preferem os norte-americanos, o insider trading, foi criado em 2001 por força da Lei n.º 10.303, que inseriu o artigo 27-D da Lei n.º 6.385/1976. No Brasil, comete crime aquele “utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários”. A pena prevista é de reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.
Em essência, o delito ocorre quando alguém se utiliza de uma informação obtida em razão de sua atividade profissional capaz de influenciar, de modo ponderável, na decisão de um investidor em comprar ou vender valores mobiliários emitidos por uma companhia. A lógica do mercado de capitais brasileiro, seguindo a linha norte-americana, defende o princípio da informação plena. Todos os investidores devem possuir as mesmas informações sobre determinado negócio com aptidão para mexer no preço dos seus papéis. Se alguém de dentro da companhia, o insider, tem conhecimento privilegiado de alguma informação e dela se vale para obter vantagem, como, por exemplo, comprando ou vendendo ações em nome próprio ou de terceira pessoa, comete o crime do artigo 27-D da Lei n.º 6.385/1976. Assim, o crime protege, ao mesmo tempo, a confiança depositada pelos diversos investidores no regular funcionamento do mercado, a lealdade que deve presidir o exercício das funções institucionais daqueles que estão atrelados profissionalmente à companhia e, principalmente, a transparência das informações no mercado.
Para o Direito Penal brasileiro, o delito de insider trading tem proporcionado um ambiente rico em debates. Destaco, nesta oportunidade, duas interessantes questões: (i) a desnecessidade de o insider obter lucro efetivo com a operação realizada mediante o uso de informação privilegiada; e (ii) o fato de o crime exigir do sujeito ativo uma especial qualidade.
A primeira questão relaciona-se à natureza jurídica do crime. O delito de uso indevido de informação privilegiada é formal, ou seja, consuma-se com a realização da conduta (utilizar informação relevante mediante negociação), independentemente da produção do resultado (obtenção de vantagem indevida). Essa conclusão decorre da expressão “capaz de propiciar”. Se o legislador utilizasse, por exemplo, o termo “que propicia”, “que gera lucro”, tudo seria diferente. Entretanto, ele considerou a mera potencialidade de lucro como requisito suficiente para a concretização do crime. Assim, mesmo naqueles casos em que o sujeito, embora lançando mão da informação secreta, tenha prejuízo em razão de alguma variação repentina e inusitada dos papéis, subsistirá o crime contra o mercado de capitais.
A segunda questão incide sobre o sujeito ativo do insider trading. Trata-se de um crime próprio, isto é, pela redação do artigo 27-D da Lei n.º 6.385/1976 não é qualquer pessoa que pode praticar o delito, mas somente aquele agente que ostenta o “dever de manter sigilo”. Esse dever pode ser extraído de diversos dispositivos extrapenais que regulam o mercado de capitais, mas que de modo resumido representam manifestações dos postulados da confiança e da lealdade (standard of loyalty), bem como dos deveres dos deveres de transparência e de informação plena que devem permear as atividades desenvolvidas no âmbito do mercado (full disclosure). Dessa forma, a partir dos preceitos da Lei n.º 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas) e da Instrução CVM (Comissão de Valores Mobiliários) n.º 358/2002, incidem no tipo penal de insider trading os administradores, conselheiros e diretores da companhia, os membros de conselho fiscal, os acionistas controladores, diretos e indiretos, e aqueles que tenham alguma relação comercial, profissional ou de confiança com a companhia, como sucede com o caso dos auditores independentes, analistas de valores mobiliários, advogados, consultores etc. Fora dessas hipóteses de notória infração de dever, não se poderá cogitar do crime de uso indevido de informação privilegiada.
Essa última situação é relevante em função do denominado insider de mercado, que é aquele que não possui qualquer vínculo institucional com a companhia e obtém a informação privilegiada de modo casual, dissociado do dever de guarda de sigilo. Tome-se o hipotético caso do sujeito “X” que, em um restaurante, ocupando uma mesa próxima, ouve a conversa de “Y” e “Z”, então presidentes de duas instituições financeiras que articulam uma fusão das companhias. Trata-se, sem dúvida, de uma informação relevante inegavelmente capaz de influenciar, de modo ponderável, na decisão de qualquer investidor em comprar ou vender valores mobiliários. A despeito disso, a hipótese não pode ser alcançada pelo tipo penal do artigo 27-D da Lei n.º 6.385/1976, pois “X” não detém o dever de guardar ou manter sigilo. Ele não é insider.
* Rodrigo de Grandis é Procurador da República em São Paulo, professor de Direito Penal da Pós-graduação da GV-Law e mestre em Direito Penal pela USP

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Rodrigo de Grandis: Duas questões sobre "insider trading"

Punição pode ocorrer mesmo sem obtenção de lucro com a informação?