O art. 4o, § 6o, da Lei de Organizações Criminosas (Lei n.o 12.850/2013), confere ao Delegado de Polícia e ao Ministério Público a prerrogativa de realizar, com o agente colaborador e seu defensor, o acordo de colaboração ou delação premiada. Esse dispositivo legal pode ser considerado inconstitucional em razão da violação do sistema acusatório e, por conseguinte, do princípio constitucional do devido processo legal (due process of law), ao possibilitar que um ente que não é verdadeiramente parte processual (o Delegado de Polícia) negocie exclusivamente as cláusulas do acordo de colaboração premiada com o investigado ou acusado.
A colaboração premiada ­ equivocadamente denominada por alguns críticos de "delação premiada" ­ ostenta uma dupla face: de um lado, é um instituto de Direito Penal, na medida em que proporciona ao agente que colaborar efetivamente com as autoridades, identificando as demais pessoas envolvidas no delito, a estrutura hierárquica e a divisão de tarefas da organização criminosa, a prevenção de infrações penais, a recuperação total ou parcial do produto ou proveito dos delitos praticados pela organização criminosa e a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada, diversos benefícios penais que variam do perdão judicial até a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
De outro lado, a colaboração premiada tem um caráter processual penal, na medida em que ela representa um meio de obtenção de prova. Ou seja, da palavra do colaborador advirão importantes elementos que, se corroborados por outras provas ou elementos de convicção, poderão servir para a condenação ou a absolvição do agente implicado em um delito.
A partir da Constituição Federal de 1988 o Brasil adotou, em matéria de sistema processual penal, o modelo acusatório. Isso significa que as funções de acusar, defender e julgar são desempenhadas por pessoas distintas e com encargos essencialmente diversos no processo penal.
Essa configuração do sistema acusatório acaba por acarretar às partes (acusação e réu) um sensível protagonismo na atividade probatória, relegando ao juiz, enquanto sujeito processual necessariamente imparcial, o papel de garantidor de direitos fundamentais. Assim, não pode o juiz iniciar a ação penal ou adotar qualquer providência probatória na fase investigatória, como, por exemplo, determinar a interceptação de comunicações telefônicas ou a quebra do sigilo fiscal ou bancário de alguém sem a provocação das partes, em especial quando o titular da ação penal (Ministério Público) ainda não tiver se manifestado sobre a existência do delito (opinio delicti). Por esse mesmo motivo, inclusive, é vedado ao juiz participar das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração (art. 4o, 6o, da Lei n.o 12.850/2013).
Isso não significa, porém, que a função do juiz seja neutra e indiferente ao que se passa à sua frente no processo. De fato, o magistrado ostenta poderes para, agindo de modo subsidiário ou complementar, determinar a produção de provas com a finalidade de conhecer, integralmente, o fato criminoso.
No caso específico do acordo de colaboração premiada, o Delegado de Polícia não é parte processual, ou seja, não tem qualquer papel ou encargo probatório. Nessa condição, tendo presente que da colaboração premiada poderão surgir benefícios penais a serem reconhecidos pelo juiz necessariamente no âmbito de uma ação penal ­ na qual não participa a autoridade policial ­, seu envolvimento nas negociações somente pode ser admitido se presente o Ministério Público, sob pena de violação do sistema acusatório. Toda e qualquer negociação isolada do Delegado de Polícia com o investigado e seu defensor não pode ser admitida pelo Poder Judiciário. Sob esse contexto, a mera manifestação do MP após a celebração do acordo entabulado entre a autoridade policial e o agente colaborador não afasta a inconstitucionalidade, devendo o termo de acordo ser refeito com a participação efetiva do representante do Ministério Público.
E qual seria, então, a melhor interpretação do art. 4o, 6o, da Lei n.o 12.850/2013?
Considerada a natureza do acordo de colaboração premiada e o sistema acusatório adotado pela Constituição Federal, constatando a possibilidade ou a intenção do agente em realizar a colaboração premiada, o Delegado de Polícia deve comunicar imediatamente o representante do Ministério Público para negociar os termos e as cláusulas do acordo, ainda que isso ocorra na fase de inquérito policial. Posteriormente, uma vez concluído o acordo de colaboração premiada entre as partes processuais (MP e acusado, sempre auxiliado por seu advogado), ele deve ser levado ao juiz competente para apreciar a possibilidade de homologação nos termos do art. 4o, § 7o, da Lei n.o 12.850/2013.
* Rodrigo de Grandis é Procurador da República em São Paulo, professor de Direito Penal da Pós-graduação da GV-Law e mestre em Direito Penal pela USP

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JOTA

Delegado não é parte processual, não tem qualquer papel ou encargo probatório

Rodrigo de Grandis: a inconstitucional participação de delegados de polícia nos acordos de colaboração premiada

Delegado não é parte processual, não tem qualquer papel ou encargo probatório