Davi Tangerino

O jogador Robinho foi condenado a 9 anos de prisão, por decisão transitada em julgado – ou seja, que não admite mais recursos – por ter participado de fato considerado pela Justiça italiana como estupro coletivo. Não conheço os autos, nem a sentença; ocupo-me apenas da seguinte pergunta: é possível fazer cumprir decisão estrangeira contra brasileiro nato, que está no Brasil?
Antes de buscar responder à pergunta, não posso deixar de registrar que esse caso mostra – ao contrário dos falsos alardes dos defensores da prisão em segunda instância – que a Itália, país amplamente reconhecido como democrático, só executa prisões após o trânsito em julgado, o que, neste caso, deu-se após julgamento pela Corte de Cassação, equivalente ao brasileiro Superior Tribunal de Justiça (STJ).
O Código Penal brasileiro permitiria que o Ministério Público brasileiro buscasse aplicar a lei brasileira ao caso. É uma das hipóteses de extraterritorialidade – aplicação da lei brasileira a fatos acontecidos fora do território nacional – o crime praticado por brasileiro, no exterior, desde que preenchidos os seguintes requisitos:
<ul>
<li>entrar o agente no território nacional;</li>
<li>ser o fato também punível no Brasil;</li>
<li>o fato admitir extradição (ser punível com pelo menos 2 anos de reclusão, cf. art. 82, IV,  da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13445.htm">Lei 13.445/2017</a>, a Lei de Migração);</li>
<li>não ter sido o agente absolvido no exterior, ou ali cumprido a pena imposta;</li>
<li>não ter havido alguma das causas extintivas da punibilidade (exs: indulto, prescrição etc.), segundo a lei mais favorável (art. 7º, II e º, do Código Penal).</li>
</ul>
Foi, porém, apenas processado e julgado na Itália. De que caminhos dispõe a Itália para fazer cumprir essa decisão?
A alternativa mais óbvia, a extradição, está bloqueada pela Constituição Federal, que a veda em casos de brasileiros natos, exceto pelo crime de tráfico de drogas (art. 5º, LI). Se, todavia, o jogador sair do Brasil e transitar por país que tenha acordo de extradição com a Itália, poderá entregá-lo às autoridades italianas – a exemplo de Cesare Battisti, que foi preso pela polícia boliviana.
Restaria, assim, a alternativa de homologar a decisão estrangeira – isto é, dar validade no território nacional. O Código Penal, todavia, não prevê a homologação para fins de cumprimento de pena (art. 9º).
Há, porém, na Lei de Migração uma previsão para a Transferência de Execução da Pena (arts. 100 e ss.), ou seja, a Itália transferiria ao Brasil o cumprimento da condenação a 9 anos de reclusão.
A aplicação do art. 100 ao caso Robinho, todavia, comporta divergentes interpretações.
O art. 100 se inicia assim: “nas hipóteses em que couber solicitação de extradição executória (...)”.
A solicitação de extradição executória, segundo uma leitura, diz respeito ao artigo 81 da Lei de Migração, que prevê como requisito para a solicitação tratar-se de “pessoa sobre quem recaia condenação criminal definitiva”. Fora dessa hipótese, sequer poderia o Estado estrangeiro solicitá-la. O artigo 82, na sequência, descreve as hipóteses de não concessão da extradição solicitada.
Outra leitura já antecipa para o cabimento da solicitação todos os requisitos negativos, isto é, todas as hipóteses em que a extradição não poderia ser concedida. Dito de maneira direta: só se aplicaria o art. 100 àqueles que, além de sobre si recair condenação criminal definitiva, não figure em uma das exceções do art. 82.
O que nos remete à próxima polêmica. São cinco os requisitos para fins de Transferência de Execução da Pena (TPE):
<ul>
<li>o condenado em território estrangeiro ser nacional ou tiver residência habitual ou vínculo pessoal com o Brasil;</li>
<li>trânsito em julgado;</li>
<li>a pena a cumprir for de pelo menos 1 ano;</li>
<li>o fato ser punível no Brasil também;</li>
<li>haver tratado ou promessa de reciprocidade.</li>
</ul>
Pois bem. O que é nacional? A Constituição, no art. 12, traça distinção entre brasileiro nato e naturalizado, sob a rubrica “nacionalidade”. Ambos os natos e os naturalizados são nacionais, sendo os nato nacionais originários e os naturalizados, secundários.
A interpretação do quanto seja nacional, para fins do art. 100 da Lei de Migração, parece indicar o gênero (englobando natos e naturalizados). Há, todavia, quem interprete como nacional apenas o naturalizado, coerente com a premissa de que o caput restringiria a TPE aos casos em que poderia haver deferimento da extradição, excluídos, portanto, os brasileiros natos.
Um olhar sobre outros diplomas legislativos parece confirmar a interpretação de que a TPE seria aplicável aos natos inclusive.
As Convenções de Viena, Mérida e Palermo preveem, com textos quase idênticos, que se a extradição executória “for recusada porque a pessoa que é objeto deste pedido é um cidadão do Estado Parte requerido, este, se o seu direito interno o permitir (...) considerará a possibilidade de dar execução à pena que foi aplicada em conformidade com o direito do Estado Parte requerente ou ao que dessa pena faltar cumprir”.
Há vedação na lei brasileira à TPE? Não. O STJ, ao julgar a Carta Rogatória nº 15889, convalidada como Homologação de Sentença Estrangeira, deferiu o cumprimento de pena a nacional brasileiro, no Brasil, de pena imposta pela Justiça portuguesa. Bem verdade que o Decreto 8.049/2013, firmado em Praia pelos Estados-Membros da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa (CPLP), em 2005, previa expressamente a TPE. Todavia, a Lei de Migração, ao lado dos tratados, coloca a mera promessa de reciprocidade.
Assim, entendo que a expressão “nas hipóteses em que couber solicitação de extradição executória”, contida no caput do art. 100, deve ser entendida apenas a englobar o requisito do caput do art. 81, ou seja, “a entrega de pessoa sobre quem recaia condenação criminal definitiva”, já que, fora desses casos, sequer a solicitação seria possível; e que a referência a nacional engloba tanto o nato como o naturalizado. A preponderar esse entendimento, a pena de Robinho cumpriria os requisitos formais da transferência penal .
E como seria o trâmite dessa Transferência de Execução da Pena?
O Estado italiano deve formalmente solicitar ao Estado brasileiro a TPE, cujo destinatário inicial é o Ministério da Justiça. Caberá a homologação pelo STJ, cujo processamento cabe ao presidente, que poderá decidir monocraticamente quando a questão jurídica for pacífica no tribunal; do contrário, cabe o julgamento pela Corte Especial.
O nacional será devidamente citado para, em querendo, contestar a homologação no prazo de 15 dias. O Regimento Interno do STJ é expresso quanto às matérias passíveis de arguição na contestação: inteligência da decisão estrangeira (art. 216-H); requisitos da legislação processual, inclusive formais (tradução juramentada e consularizada da sentença condenatória, p. ex.) (art. 216-C); legitimidade da autoridade sentenciante, prova de citação ou de revelia na ação penal, e do trânsito em julgado (art. 216-D) e ofensa à soberania nacional, dignidade da pessoa humana e/ou à ordem pública (art. 216-F).
Evidentemente, poderá contestar o próprio cabimento da TPE, isto é, a presença das condições do art. 100. Uma delas, a de que não se aplica a brasileiros natos, conforme interpretação exposta acima. Há outra, porém, que é relevante: o fato precisa ser típico (corresponder a um crime) também no Brasil; assim, sempre poderá contestar que o fato não corresponde a tipo penal brasileiro.
Muito relevante que o STJ avalie, sobretudo quando o Estado requerente tiver tradição autoritária, se se aplicou o devido processo substantivo, efetivo, sobretudo nos casos em que o agente poderia ter sido processado no Brasil. Se a Transferência de Execução da Pena busca evitar vazios de cumprimento de sentenças condenatórias, de um lado, não pode, de outro, usar o instrumento como mero carimbador de decisões que, segundo o direito interno, seriam nulas.
O rito comporta, ainda, réplica e tréplica. Em se tratando de ação penal, a contra-parte será a Procuradoria-Geral da República (PGR). Deferida a homologação, expede-se carta de sentença à Justiça Federal na capital do estado em que o agente tiver residido por último, em combinação dos arts. 216-N do Regimento Interno e 88 do Código de Processo Penal.
Por fim, questão não menos espinhosa é a norma a ser aplicada na execução penal. A jurisprudência vem entendendo que as regras de execução devem ser avaliadas conforme o tempo do crime, a exemplo das regras de progressão de regime no caso dos crimes hediondos, após a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, e antes da lei que alterou as regras das frações a serem cumpridas. Se o modo de executar a pena integra, indiretamente, o preceito secundário, razoável sustentar que nos casos de Transferência de Execução da Pena deve valer aquela mais favorável ao condenado, no que for exequível, como é o caso do lapso de pena cumprida para fins de progressão ou livramento condicional.

robinho

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JOTA

Jogador foi condenado pela Justiça da Itália a 9 anos de prisão pelo crime de estupro coletivo

Caso Robinho: pode-se cumprir decisão estrangeira no Brasil contra brasileiro nato?

Robinho foi condenado na Itália a 9 anos de prisão; é possível cumprir decisão estrangeira contra brasileiro nato que está no Brasil?