Ricardo Chaves Barcellos

A possibilidade de combinar diferentes mecanismos de solução de conflitos por meio de convenção contratual está diretamente ligada ao conceito de justiça multiportas. A visão da chamada Multidoor Courthouse surgiu na década de 1970, nos Estados Unidos, quando o professor de Harvard Frank Sanders introduziu a “noção de que as disputas poderiam ser resolvidas por uma variedade de abordagens diferentes”<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Hoje é plenamente possível e largamente acatada a adoção de cláusulas que combinem diferentes estágios de tratamento do litígio.
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As experiências mais modernas têm mostrado que as fases de negociação direta ou assistida por um mediador permitem identificar os pontos de fortaleza e fragilidade dos litígios, para alavancar melhores resultados na via amigável ou ter uma posição mais assertiva no enfrentamento do litígio com o uso mais acurado de provas e teses testadas na fase negocial.
Assim, parece algo muito consentâneo com a sociedade multicriativa em que estamos inseridos, não se pensar mais em um modelo monolítico e meramente adversarial de solução de controvérsias.
O Dispute Board é um excelente exemplo desse viés criativo e colaborativo dos novos processos de resolução de controvérsias.
Esse comitê, através de seus pareceres, sinaliza às partes, durante a execução do objeto do contrato, o que precisa acontecer para que o mesmo seja fielmente cumprido, tendo ampla aceitabilidade<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
No que tange às referidas cláusulas escalonadas, que podem combinar todos os modelos aqui citados, vejamos algumas possíveis funcionalidades de tal mecanismo contratual.
Antes é salutar advertir que, no cenário internacional, essas cláusulas, que normalmente vem nas últimas linhas do contrato, são rotuladas pejorativamente como midnight clauses porque são deixadas para ser negociadas e redigidas ao final do dia, quando todas as demais condições do negócio já estão fechadas – por tal razão não é raro depararmo-nos com cláusulas ditas patológicas, incompletas. Assim, é muito recomendável que as empresas já possuam, previamente à qualquer negociação, modelos de cláusulas bem customizados para cada tipo de operação e/ou perfil das partes.
Por outro lado, para contratos de curta duração com obrigações determinadas e contrapostas, verdadeiro qui pro quo, talvez não faça sentido criar uma cláusula escalonada que poderá atrasar desnecessariamente o início do litígio e o desfecho do caso.
Também devem ser considerados nessa avaliação os custos de cada procedimento para verificar se são compatíveis com o valor real ou potencial da controvérsia.
Abaixo um quadro resumindo alguns possíveis caminhos:
<img class="aligncenter wp-image-522956 size-full" src="https://portal.jota.info/wp-content/uploads/2024/10/grafico-resolucaodedisputas-arbitragem.png" alt="" width="1140" height="527" />
A escolha do possível roteiro, diante deste verdadeiro cardápio de opções, dependerá, enfim, de uma criteriosa análise dos advogados internos, externos e dos gestores das empresas para que adotem a solução mais adequada a cada situação.
Não existe, evidentemente, fórmula infalível, porém há situações que se amoldam melhor a um ou outro percurso.
Assim, nos contratos de natureza tipicamente associativa, com expectativa de média e longa duração para retorno do investimento, faz muito sentido pensar em cláusulas escalonadas. São bons exemplos as sociedades empresárias, os contratos de joint venture, de investimentos em startups e afins, assim como os contratos de franquia empresarial e concessão automotiva.
A utilização dos mecanismos autocompositivos como a negociação direta entre os executivos das empresas envolvidas ou a mediação podem ser a válvula de descompressão necessária para salvaguardar a relação comercial entre as partes, evitando-se o litígio.
Acreditamos que modelos de negócio como a franquia empresarial, regulada pela <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/l13966.htm">Lei 13.966/19</a>, que expressamente prevê a possibilidade de escolha da arbitragem como método de resolução de disputas entre o franqueador e o franqueado, é plenamente possível, e até recomendável, a adoção de cláusulas que mesclem os métodos auto e heterocompositivos.
Como se trata de operação onde o franqueado adere ao modelo de negócio ditado pelo franqueador, apresentando-se no mercado como uma extensão da empresa titular do empreendimento, a mediação de conflitos é até natural para evitar perdas recíprocas e eventual desgaste frente à clientela comum. Além disso, tanto a mediação como a arbitragem estão debaixo do manto da confidencialidade, o que evita o vazamento de segredos do negócio como pode acontecer nos conflitos judicializados.
Na mesma toada podemos colocar também o contrato de concessão automotiva amplamente regulado pela chamada Lei Ferrari<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> e, por que não, o contrato de representação comercial, também tipificado em lei<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Aqui cabe, ainda, uma ressalva no que diz respeito ao potencial enquadramento dessas modalidades contratuais na categoria de contratos de adesão, tema espinhoso e ainda não consolidado em nossos tribunais como se pode depreender do RESP 1.803.752/SP, julgado por maioria pela 3ª Turma do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stj">STJ</a>, da relatoria da ministra <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/nancy-andrighi">Nancy Andrighi</a>, de 4/2/2020, do qual ser retira o seguinte trecho:
<blockquote class="jota-article__citation">(...) 5. Os contratos de franquia, mesmo não consubstanciando relação de consumo, devem observar o que prescreve o art. 4º, § 2º, da Lei 9.307/96, na medida em que possuem natureza de contrato de adesão. Precedentes. 6. Hipótese concreta em que à cláusula compromissória integrante do pacto firmado entre as partes não foi conferido o devido destaque, em negrito, tal qual exige a norma em análise; tampouco houve aposição de assinatura ou de visto específico para ela.</blockquote>
Portanto, é recomendável, ainda que por cautela, observar o tratamento especial e apartado da convenção arbitral nos citados tipos contratuais.
Interessante notar que a mediação, de outra sorte, prescinde de tal exigência por conta da sua natureza informal e por decorrer de participação voluntária das partes.
Outra virtuosa composição de modalidades resolutivas de disputas contratuais parte da utilização do Comitê de Resolução de Disputas ou Dispute Board. Este é um mecanismo de solução de divergências, previsto em contrato e acionado durante a sua execução, sempre que solicitado por uma ou ambas as partes, sendo muito aplicado em avenças de longa duração.
Muito embora seja originário do setor da construção civil, o Dispute Board pode muito bem ser utilizado em contratos de outra natureza como grandes projetos de montagem industrial, joint ventures, venture capital, contratos de transferência de tecnologia e de cooperação empresarial em geral.
Caso as disputas persistam, as partes poderão submeter a controvérsia à arbitragem (se prevista em contrato) ou destiná-la a via judicial (se não houver convenção arbitral), tendo as decisões do comitê um peso muito relevante nas decisões que serão tomadas no futuro procedimento adversarial.
Este modelo é um excelente exemplo das vantagens de criarmos diferentes etapas para buscar a solução final do litígio. Com efeito, essas fases funcionam como uma espécie de sistema de filtros, onde as controvérsias são eliminadas ao longo do caminho, tornando o cerne da disputa mais claro para ser solucionado amigavelmente ou por meio de um processo adversarial mais eficiente e expedito.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Consultado em 04/10/24,  <a href="https://en.wikipedia.org/wiki/Frank_Sander">https://en.wikipedia.org/wiki/Frank_Sander</a>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Dados da Dispute Resolution Board Foundation indicam que 99% dos conflitos que usam dispute boards são encerrados em menos de 90 dias, e que 98% das disputas são resolvidas pelo mecanismo. Consulta feita em 07/10/2024, https://www.ccbc.org.br/cam-ccbc-centro-arbitragem-mediacao/resolucao-de-disputas/dispute-boards/
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Lei 6.729/79
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Lei 4.866/65

Resolução de conflitos

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JOTA

Recomenda-se que empresas tenham modelos de cláusulas customizados antes de qualquer negociação

Riscos na escolha de cláusulas escalonadas de resolução de disputas

Recomenda-se que empresas tenham modelos de cláusulas customizados antes de qualquer negociação