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Marcelo Frullani Lopes

A 3ª Turma do STJ está prestes a decidir um caso de enorme importância, em que se discute a responsabilidade de um provedor de aplicações em função da divulgação de imagens de nudez por terceiros. Trata-se do Recurso Especial nº 1.930.256/SP, cujo julgamento foi interrompido depois de um pedido de vista do ministro Paulo de Tarso Sanseverino, que proferirá o voto de desempate.
Não se trata de um caso de “pornografia da vingança” (revenge porn), pois a pessoa retratada nas imagens é uma modelo que consentiu com a divulgação das fotos em revista impressa e virtual (com acesso restrito a assinantes). No entanto, essas imagens foram indevidamente copiadas e publicadas em diversos blogs de acesso público. Por isso, como bem destaca a ministra relatora Nancy Andrighi em seu voto, trata-se de “pornografia não consentida”, um conceito mais amplo do que aquele mencionado no início deste parágrafo.
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Antes de discutir o mérito, cabe destacar que o provedor em questão é um serviço de hospedagem de blogs mantido pelo Google. Sendo assim, essa empresa figura como provedora de aplicações que permite a publicação de conteúdo por parte dos usuários. Nesse caso, não se discute a responsabilidade do Google como provedor de busca, mas como provedor da aplicação de hospedagem de blogs.
A modelo em questão indicou especificamente as URLs que remetiam a esse conteúdo divulgado ilicitamente por terceiros em formulário disponibilizado pelo Google. Contudo, como a empresa não excluiu o conteúdo imediatamente, a modelo decidiu ingressar com ação judicial para requerer a exclusão, além da condenação da provedora a pagar indenização por danos morais.
A controvérsia principal do caso refere-se ao regime de responsabilidade do provedor de aplicações nesse caso. O Marco Civil da Internet (<a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm">Lei nº 12.965/2014</a>) prevê dois regimes: (i) o principal, previsto no artigo 19, segundo o qual a responsabilidade do provedor de aplicações por conteúdo ilícito publicado por terceiro surge apenas se a empresa deixar de cumprir ordem judicial que determine a exclusão do conteúdo; (ii) o excepcional, previsto no artigo 21, o qual estabelece que basta ao ofendido notificar extrajudicialmente o provedor para que surja a obrigação de excluir o conteúdo, sob pena de responsabilização civil.
O regime excepcional previsto no artigo 21 aplica-se apenas a algumas situações específicas, nas quais ocorre a divulgação, sem autorização dos participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou atos sexuais de caráter privado. Devido ao elevado risco de danos irreparáveis ao ofendido, o legislador estabeleceu esse regime excepcional com o fim de estimular os provedores a excluírem rapidamente o conteúdo ilícito.
No caso discutido pelo STJ, a pessoa realizou um ensaio fotográfico e consentiu, inicialmente, com a divulgação das imagens às pessoas que adquirissem a revista impressa ou assinassem a revista virtual. No entanto, esse conteúdo foi copiado e divulgado sem autorização em blogs de acesso público hospedados pela Google.
Nesse contexto, a 3ª Turma do STJ enfrenta a seguinte questão: essas imagens possuem caráter privado? Se a resposta for positiva, cabe a aplicação do regime excepcional previsto no artigo 21 do Marco Civil da Internet, de modo que o provedor deverá pagar indenização por não as ter excluído após mera notificação; se for negativa, aplica-se o regime geral previsto no artigo 19 da mesma lei, portanto o provedor não seria condenado a pagar indenização, pois excluiu as imagens assim que foi citado em processo judicial.
De um lado, os ministros Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro defenderam a aplicação da regra geral prevista no artigo 19. Ambos destacaram a ilicitude da divulgação das imagens em blogs de acesso público, mas consideraram que a divulgação inicial das fotos na revista impressa e virtual, com consentimento da modelo, retiraria o caráter privado dessas imagens. Desse modo, aplicar-se-ia a regra geral segundo a qual o provedor de aplicações deve ser responsabilizado apenas se descumprir ordem judicial que determine a retirada do conteúdo.
De outro lado, os ministros Nancy Andrighi e Villas Bôas Cueva defendem a aplicação da regra excepcional presente no artigo 21. Em seu brilhante voto, que foi seguido pelo ministro Cueva, Andrighi defende a necessidade de analisar o propósito do consentimento fornecido pela pessoa retratada para fins de aplicação do artigo 21.
Ou seja, deve-se analisar a expectativa de privacidade dessa pessoa sobre as imagens produzidas; se a pessoa autorizou a divulgação das fotos em um âmbito restrito (no caso, pessoas maiores de 18 anos que comprassem a revista ou realizassem a assinatura digital), ela não tinha expectativa de que essas imagens fossem divulgadas em blogs de acesso público e irrestrito.
O entendimento da ministra relatora se mostra correto. Os votos divergentes expuseram uma visão restritiva e anacrônica do conceito de privacidade. O célebre artigo de Samuel D. Warren e Louis D. Brandeis, escrito no final do século 19, consagrou o direito de privacidade como “direito de estar só” (right to be alone)<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
No entanto, a partir de meados do século 20, o desenvolvimento de novos meios de transmissão de informações levou a uma transformação da privacidade, que passou a ser mais associada com a ideia de “controle informacional”. Como destacam Lee e Martins, “na sociedade da informação, tendem a prevalecer definições funcionais da privacidade, que se referem à possibilidade de um sujeito conhecer, controlar, endereçar ou interromper o fluxo das informações que lhe dizem respeito”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Nesse cenário, imagens de caráter privado não são apenas aquelas que a pessoa tira para armazenar ou para enviar a um outro indivíduo com quem ela se relaciona. Há diversos níveis de consentimento<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, isto é, a pessoa pode escolher não divulgar a imagem, ou divulgá-la para uma pessoa, para dezenas, centenas, milhares ou até mesmo para o público em geral. Sempre que houver alguma restrição de acesso às imagens, não se pode excluir completamente o seu caráter privado.
O Recurso Especial em questão pode servir de parâmetro para diversas outras situações nas quais fotos ou vídeos produzidos para uma determinada finalidade acabam sendo divulgados em sites de pornografia de acesso irrestrito. É o caso de atores ou atrizes que participam de cenas de nudez em filmes ou séries, por exemplo.
Mais recentemente surgiram sites como o OnlyFans, utilizados por pessoas que criam fotos ou vídeos sensuais e os disponibilizam para usuários que fazem uma assinatura periódica. Muitas vezes, porém, essas imagens acabam sendo indevidamente copiadas e disponibilizadas em outros sites. Espera-se que o voto de desempate do ministro Paulo de Tarso Sanseverino siga o entendimento exposto pela ministra relatora Andrighi.
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<hr />
&nbsp;
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> WARREN, Samuel D.; BRANDEIS, Louis D. The Right to Privacy. Harvard Law Review, Vol. 4, No. 5. 1890. pp. 193-220.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> KLEE, Antonia Espíndola Longoni; MARTINS, Guilherme Magalhães. A privacidade, a proteção dos dados e dos registros pessoais e a liberdade de expressão: algumas reflexões sobre o Marco Civil da Internet no Brasil (Lei nº 12.965/2014). In: DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto; LIMA, Cintia Rosa Pereira de (Coord.). Direito &amp; Internet III: Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014). São Paulo: Quartier Latin, 2014. p. 298.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Cabe destacar o conceito de “consentimento” previsto no artigo 5º, inciso XII, Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei nº 13.709/2018), que acolhe essa visão de controle informacional: “manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada”.

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