Isabella Dorigheto Miranda

Juliana Oliveira Domingues

A influência da esfera privada na regulação de determinados setores é um tópico que costuma levantar debates acalorados. Há quem sustente que determinadas normas atendem, exclusivamente, aos interesses de grupos específicos - o que normalmente se conecta às discussões sobre o acesso aos reguladores - e, ainda, ao uso de estruturas como o lobby (ainda que tal figura não seja regulamentada no Brasil).
Uma das construções mais influentes sobre o assunto é de George Stigler, professor norte-americano, responsável pela “Teoria Econômica da Regulação”. Em apertado resumo, o autor aborda a captura de agentes públicos – reguladores e legisladores – por grupos de interesse; por isso, é também conhecida como “teoria da captura”. Para Stigler, ao invés de regular os setores visando melhorar seu funcionamento e dirimir práticas danosas, a regulação atenderia às demandas dos agentes regulados<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> levando ao desvirtuamento da estrutura do Estado e dos recursos públicos.
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Essa visão crítica das agências reguladoras foi revisitada recentemente por Cass R. Sunstein, professor da Universidade de Harvard, em seu “Interest-Group Theories of Regulation: A Skeptical Note”. Mencionando diretamente Stigler, Sunstein rebate a noção de que a regulação não visaria atender interesses públicos, buscando demonstrar que, se os reguladores e legisladores adotam determinado posicionamento, é porque acreditam que tal norma ou política terá resultados benéficos.
Sunstein reconhece, de fato, que casos de captura ocorrem, mas não vê tais situações como a regra geral – e, portanto, levanta que essa noção não poderia basear uma teoria geral da regulação. Em que pese os grupos econômicos possam se voltar à regulação como uma forma de diminuir a competição, como é alegado por Stigler, não necessariamente a norma resultante reduziria o bem-estar social, de acordo com Sunstein<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Para provar seu ponto, o autor enumera diversas normativas específicas dos Estados Unidos que resultaram em aumento de custos significativos para os setores privados (financeiro e operacional<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>)  em razão da determinação de medidas benéficas para o usuário final (i.e. consumidores) e para a sociedade. As normativas analisadas passam pela determinação de novos requisitos para adequação à necessidade de pessoas com deficiência em espaços públicos e privados; pela necessidade de os produtores ampliarem a informação disponível aos consumidores de veículos, incluindo projeções futuras para um período de cinco anos; dentre outras.
Importante destacar a experiência pessoal de Sunstein com os casos analisados. Ele participou da gestão pública norte-americana, na qual atuou de 2009 a 2012. Especialmente nas situações analisadas, os reguladores acreditaram que uma nova norma teria benefícios líquidos consideráveis, conforme demandam as Executive Orders 12866 e 13563 nos Estados Unidos.
A ideia é demonstrar que, caso haja interesse de entender os motivos pelos quais a regulação é feita de determinada forma, deve-se buscar compreender três eixos: i) qual informação os reguladores acessam; ii) qual informação dão crédito; e iii) a razão desse processo ocorrer. A intenção é que os reguladores sejam entendidos como sujeitos particulares, em contraponto à ideia de Stigler de que a regra seria sua captura pelos grupos de interesse.
Especialmente no âmbito regulatório (e não legislativo), o papel da indústria e a possibilidade de captura não seriam tão recorrentes, de acordo com Sunstein<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> neste recente texto.
<blockquote class="jota-article__eye">Apesar da maneira como Sunstein aborda o problema parecer lhe colocar em contraponto direto com Stigler e sua teoria da captura, uma aproximação entre os autores pode ser feita: por vezes, a informação a que os reguladores têm acesso é determinada pelos grupos de que fazem parte.</blockquote>
Veja-se, por exemplo, legislações propostas durante a pandemia que buscaram moratórias e interferência nos preços, partindo de determinada visão, não necessariamente vinculada aos núcleos de informações cientificamente embasados, dissociadas da implementação de melhores práticas adequadas à realidade.
De toda forma, a abordagem de Sunstein deixa claro, também, qual deve ser o papel das agências reguladoras (aqui estendemos aos reguladores em geral): adotar políticas que tenham consequências benéficas, se não para o setor privado, para o ambiente regulatório e para o usuário (consumidor) final.
No Brasil, os pontos delineados por Sunstein podem ser bem observados na realidade da defesa do consumidor<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, especialmente pela proximidade do tema com a vida cotidiana dos usuários (i.e. consumidores) e pelo impacto das regulações aos fornecedores. No que diz respeito à regulação das relações de consumo, foram recorrentes pleitos solicitando interferências na liberdade de precificação, especialmente durante a pandemia. A grande questão seria: estariam tais entidades lutando para aumentar o bem-estar dos consumidores? Ou – como efeito adverso – por potencializar a captura regulatória e ampliar as disfuncionalidades dos mercados? Veja-se que, nesses casos, a captura pode ser realizada por grupos de interesse que não representam, necessariamente, os agentes regulados.
Em verdade, tratar de políticas públicas obrigatoriamente nos leva a conhecer os setores regulados a fundo. No caso do Direito do Consumidor, estamos tratando, muitas vezes, de produtos e serviços essenciais que são regulados – dado interesse público envolvido - e alguns pleitos apontam desconhecimento nas temáticas setoriais. Uma política pública responsável deve ser fomentada pelo entendimento de toda a cadeia envolvida no setor, assim como nas práticas que podem melhorá-lo. Problemas complexos não são resolvidos com a adoção de soluções simplistas.
Assim, é necessário identificar as fontes informacionais que baseiam a criação de novas regulações, o que não se distancia, obrigatoriamente, das preferências pessoais dos reguladores. A criação e análise dos mecanismos regulatórios, portanto, deve ser feita levando em consideração dados, a melhor informação disponível e o cenário como ele realmente é.
Outro fator relevante a se considerar é a transparência da informação obtida e das premissas consideradas. Quanto mais claro e fácil for identificar os pontos considerados, mais simples se torna a apreensão da norma, tanto pelos setores regulados quanto pelos consumidores. Veja-se que, mesmo em um contexto de revisão da regulação e/ou confronto por vias judiciais, faz-se necessário entender o ponto do qual o regulador partiu.
Nesse cenário, a Análise de Impacto Regulatório (AIR) mostra-se como uma ferramenta importante no aperfeiçoamento da governança pública. Após longas discussões sobre a introdução da AIR no Brasil, a Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/19) deixou claro que a AIR é necessária quando há impactos para os usuários finais (consumidores) e para os agentes econômicos regulados. De forma complementar, o Decreto 10.411/2020 regulamentou a AIR e a Avaliação de Resultado Regulatório (ARR). A utilização do instrumento nas políticas consumeristas e seu alinhamento com o objetivo da Lei de Liberdade Econômica busca “equacionar as questões políticas regulatórias” com conceitos econômicos como escassez e racionalidade<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.
Assim, fomenta-se um cenário de convergência de informações para os reguladores, tanto da sociedade civil, de organizações do terceiro setor e dos representantes do setor regulado. Haverá, portanto, maior transparência sobre os dados que foram considerados no produto final do processo regulatório, já que os relatórios da AIR poderão ser consultados. Essa possibilidade aproxima a gestão pública da noção de accountability, ou seja, de responsabilidade sobre as ações tomadas.
Especialmente nas relações de consumo (mantendo o paradigma adotado acima), a AIR passará a ser necessária em outubro para políticas públicas de regulação<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>, complementada pela ARR como forma de verificação dos impactos da norma potencializando a eficiência e a “legitimidade dos atos normativos regulatórios”<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>.
Veja-se que a apreensão de informações dos setores privados não é barrada pela legislação nacional. Pelo contrário! Um processo regulatório bem desenhado deve levar em consideração fontes amplas de informações, de forma a reduzir a assimetria informacional. A função estatal jamais deveria ser a de inibir negócios ou atividades comerciais, mas atuar de forma a melhorar o ambiente e criar mecanismos favoráveis aos empreendimentos, considerando os potenciais impactos das condutas comerciais, de suas próprias regulações e o potencial bem-estar ao consumidor. Logo, é necessário um ambiente de maior segurança jurídica, reduzindo os custos de transação envolvidos na realidade prática dos setores regulados.
Ainda, no final de sua nota, Cass Sunstein relembra a importância de se compreender as motivações dos próprios reguladores. Afinal – pergunta – o que eles querem considerar e o que desejam rejeitar? É nesse ponto que Sunstein retoma o desfecho do filme “o Retorno de Jedi”, o terceiro filme de Star Wars de George Lucas.
Conta-se que George Lucas teve um debate acalorado com seu colaborador Lawrence Kasdan e que este último teria defendido que Lucas deveria matar Luke e fazer com que Leia assumisse o controle. A ideia foi rejeitada por Lucas, mas Kasdan insistiu argumentando que essa era “a natureza do cinema”: o filme ganharia maior peso emocional com a perda de alguém que se ama no meio do caminho; ou seja, era a garantia de que a jornada teria mais impacto. Foi nesse momento que Lucas rapidamente respondeu: “Não gosto e não acredito nisso”<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>.
Não gostar precede não acreditar. Seja o enredo de Star Wars, ou os argumentos dos reguladores: as pessoas precisam acreditar para gostar. Entender o que os indivíduos querem ouvir e acreditar tende a permitir progressos reais na especificação dos mecanismos que levam às escolhas regulatórias. Os eventuais custos financeiros (para os regulados privados) devem ser justificáveis diante dos benefícios sociais (i.e. não necessariamente econômicos/financeiros).
Em tempos de pandemia, escolhas públicas devem ser evidentemente racionais e adotar critérios mais seguros para quem desenvolve políticas públicas. As mudanças recentes trazidas pela AIR tendem a mitigar um possível desfecho que inverte a ordem comum de uma narrativa. Afinal, regulação não é filme de ficção, ainda que seja um processo igualmente envolvente e desafiador, o seu final deve ser coerente com os melhores resultados para a sociedade.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> STIGLER, George J. The theory of economic regulation. The Bell Journal of Economics and Management Science, vol. 2, 1971, pp. 3-21. Disponível em https://www.jstor.org/stable/3003160 ?seq=1#metadata_info_tab_contents. Acesso em junho de 2021. p. 12.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Note-se, que, nesse momento, o autor se aproxima da noção de bem-estar social da Escola de Chicago, ou seja, baseada em noção de eficiência econômica – o que se percebe pela referência a “costs and benefits”. In: SUNSTEIN, Cass R. Interest-Group Theories of Regulation: A Skeptical Note. Disponível em https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3829993. Acesso em junho de 2021.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Nas palavras de Sunstein: “[...] nos exemplos citados inicialmente, é excepcionalmente difícil argumentar que o suporte ‘da indústria’ tenha sido necessário ou suficiente. [...] Na maioria dos casos, os agentes regulados categórica e afirmativamente se opuseram à regulação” (tradução livre). SUNSTEIN, Cass R. Interest-Group Theories of Regulation: A Skeptical Note. Disponível em https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3829993. Acesso em junho de 2021. p. 3.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Os representantes dos setores solicitam reuniões e podem exercer determinada pressão no Executivo, mas o autor destaca que, quando tais situações ocorrem são em contrariedade à imposição de novas normas. Id. Ibid.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Considera-se também que os demais setores regulados podem sofrer tal influência. Nesse sentido: “A expansão regulatória em diversos setores, com a inclusão do Estado em espaços antes exclusivos de agentes privados, fez como que surgissem inúmeros grupos de lobby para acompanhar cada nova atividade regulada”. GAZOTTO, Gustavo Martinelli Tanganelli. O Lobby e sua Regulamentação no Brasil: entre influência privada e interesse público. (Dissertação) Mestrado em Direito Econômico e Desenvolvimento – Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Curitiba, 2021. p. 47.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> DOMINGUES, Juliana Oliveira; MIELE, Aluísio de Freitas; SILVA, Pedro Aurélio de Queiroz Pereira da. Análise de Impacto Regulatório nas políticas públicas consumeristas. Jota, 27 de novembro de 2020. Veja-se, portanto, ponto de contato das inovações legislativas brasileiras com o panorama estadunidense demonstrado acima, no qual as normativas devem visar a obtenção de benefícios líquidos consideráveis – conceito econômico transportado para o ambiente jurídico. Albuquerque destaca, por exemplo, que, em conjunto com a avaliação de política públicas e decisões baseadas em evidências, a AIR pode fazer parte de uma estratégia coordenada de ações para a gestão pública. Cf. ALBUQUERQUE, Kélvia. Análise de Impacto Regulatório no Brasil. In: A AIR no Processo Decisório da ANS. Casa Civil. Subchefia de Análise e Acompanhamento de Políticas Governamentais, Outubro de 2018. p. 02.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> DOMINGUES, Juliana Oliveira; MIELE, Aluísio de Freitas; SILVA, Pedro Aurélio de Queiroz Pereira da. Análise de Impacto Regulatório nas políticas públicas consumeristas. Jota, 27 de novembro de 2020.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Idem.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> SUNSTEIN, Cass R. Interest-Group Theories of Regulation: A Skeptical Note. Disponível em https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3829993. Acesso em junho de 2021. p.4-5.

retorno do jedi

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JOTA

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