Alex Vasconcellos Prisco

Completados pouco mais de dois anos de vigência da Lei Anticorrupção, a responsabilidade objetiva no sancionamento administrativo das pessoas jurídicas pela prática de atos lesivos contra a Administração Pública é certamente um dos pontos mais polêmicos da legislação.
Analisando a questão dentro dos quadros do Direito Administrativo Sancionador, a doutrina está basicamente dividida em duas ideologias punitivas. De um lado, vislumbra-se a Lei Anticorrupção (e suas rigorosas penalidades) mais afeita ao Direito Penal, com a rejeição de qualquer objetivação de responsabilidade e exigindo-se demonstração de culpa para fins de imputação administrativa da empresa. De outra parte, sob a ótica de um Direito Sancionador mais administrativizado, distanciado de certos dogmas penalistas, há aqueles que não veem antijuridicidade na utilização de critérios objetivos para responsabilização das pessoas jurídicas.
Com efeito, é inegável que em matéria de sanção administrativa, o ordenamento jurídico brasileiro, influenciado pela tradição do Direito europeu-continental, incorpora uma série de garantias e direitos fundamentais próprios do Direito Penal, sem os quais o jus puniendi estatal tenderia ao arbítrio. Embora haja quem propugne a aplicação integral do sistema penal às punições administrativas, há outra corrente, talvez majoritária, que repele a igualdade absoluta de regime jurídico entre Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador, reconhecendo apenas um núcleo principiológico em comum, de matriz constitucional, a orientar o Estado no exercício do seu poder punitivo genérico (contraditório, ampla defesa, proporcionalidade/razoabilidade, segurança jurídica, culpabilidade, legalidade, tipicidade, presunção de inocência etc.).
Nessa linha, constata-se que a Lei Anticorrupção se despiu de certos dogmas garantistas do Direito Penal, a fim de flexibilizar a rígida noção de culpabilidade que impera nesse terreno. Ainda assim, é fundamental perceber que embora a Lei Anticorrupção fale em responsabilidade objetiva, seu método de sancionamento administrativo não prescinde da verificação de culpa, já que aplicação das penas leva obrigatoriamente em consideração o grau de diligência adotado pela pessoa jurídica para prevenir e reprimir a corrupção. Daí porque alguns estudiosos do Direito Administrativo Sancionador sustentam ser incabível cogitar de responsabilidade objetiva no ambiente da Lei Anticorrupção, vez que para imposição de suas penalidades administrativas será sempre necessário lidar com a culpabilidade, mediante análise dos esforços da empresa no atendimento de padrões adequados de probidade e boa gestão, mediante implantação de programas de compliance, códigos de ética etc. E mais. Se considerada a ampla possibilidade de gradação das sanções previstas na Lei Anticorrupção, constatar-se-á o quão relevante é o papel da culpa no seu sistema de responsabilização administrativa.
Logo, se aplicação da Lei Anticorrupção demanda exame preciso de elementos subjetivos, é possível que a discussão instaurada em torno da juridicidade da responsabilidade objetiva seja um falso problema: não se trata de ausência de culpabilidade no Direito Punitivo, o que talvez realmente fosse problemático, mas somente de limitação desse princípio, medida admissível no moderno Direito Administrativo Sancionador, preocupado em garantir direitos fundamentais dos administrados, sem se descurar, de outra banda, dos imperativos de eficácia do Direito Punitivo, vitais ao êxito das políticas públicas de prevenção e repressão de ilícitos.
Outra mostra de distanciamento da Lei Anticorrupção da culpabilidade tradicional reside na responsabilização da empresa pela presunção absoluta de culpa in vigilando, estribada na teoria do risco da atividade. Por essa sistemática, ainda que a pessoa jurídica tenha tomado as cautelas adequadas contra atos de corrupção de seus dirigentes, funcionários, representantes e demais parceiros, se eles forem pegos em práticas ímprobas que beneficiem a organização, esta não conseguirá se livrar das sanções administrativas. O máximo que pode ocorrer nessas situações é um forte abrandamento das penalidades, mas jamais a isenção total. É possível discutir se essa solução normativa desestimularia a implantação de ótimos (e caros) programas de integridade, pois sendo a empresa responsabilizada de qualquer jeito, lhe seria economicamente mais vantajoso adotar um compliance “subótimo” ao invés do “melhor programa”. Pode-se também pensar que, ao revés, a impossibilidade de exoneração de responsabilidade seja o acicate que impulsionará as corporações a adotarem programas efetivos de integridade, pois o risco de prejuízos será muito maior para as empresas que não adotarem ótimos (e caros) programas de integridade. No entanto, seja como for, não há qualquer embaraço jurídico a impedir que, no campo punitivo das pessoas jurídicas, a lei estabeleça sistemas de responsabilidade objetiva, tal como ocorre na Lei Anticorrupção. Isso porque é plenamente viável ao legislador ordinário dar tratamento jurídico-punitivo mais ou menos rigoroso às pessoas jurídicas, não havendo exigência constitucional de culpabilidade especial para as empresas (só para as pessoas naturais).
Note-se, contudo, que mesmo com esse grau de objetivação de responsabilidade, uma vez mais o elemento subjetivo não está descartado, pois para que a pessoa jurídica seja sancionada pela Lei Anticorrupção, é indispensável existir ao menos um vínculo que a permita controlar a conduta do indivíduo infrator, até para que seja possível adotar as medidas necessárias ao impedimento dos atos ímprobos. Afinal, ilícitos perpetrados por agentes ligados às organizações contra a Administração Pública, mas que não sejam praticados no desempenho de suas atividades na corporação nem em razão dela, obviamente não geram a responsabilização da empresa, que não pode ser tida como uma espécie de seguradora universal.
A ver, então, como os executores da Lei Anticorrupção aplicarão a responsabilidade “objetiva” nela prevista.

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JOTA

Um dos pontos mais polêmicos da legislação

Responsabilidade objetiva na Lei Anticorrupção

Um dos pontos mais polêmicos da legislação