José Carlos Costa Netto

<h3 align="justify">1. A responsabilidade dos provedores de internet sob o aspecto genérico</h3>
Resta claro que, sob a ótica do Marco Civil da Internet (Lei 12.695/2014), no âmbito do grande espectro da rede mundial de computadores, mais que as dos provedores de conexão, são as atividades abrigadas pelos provedores de aplicação (hospedagem, busca e conteúdo) que envolvem a responsabilização quanto às infrações legais de qualquer gênero. Nesse contexto, encontra-se, evidenciado no diploma legal da internet que:
a) não há qualquer ressalva em relação a efetiva responsabilização dos provedores de conteúdo (ou seja, que operam conteúdo gerado pelo próprio provedor), cabendo-lhes, portanto, sem restrições, as normas gerais de responsabilidade civil e penal,
b) diversamente, no que tange aos provedores de hospedagem (que operam conteúdo gerado por terceiros) impõe a Lei 12.965/2014 a responsabilidade subjetiva – ou seja, dependente da apuração de culpa ou dolo – ao estabelecer, em seu art. 19, que:
“Art. 19 – Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.”
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Consequentemente, encontra-se expresso na lei especial que trata-se de uma benesse concedida ao “provedor de aplicações da internet” em relação a “conteúdo gerado por terceiros” e, portanto, apenas recai sobre os denominados “provedores de hospedagem” (ou de busca) como, por exemplo, o Google, Facebook, Youtube e outros provedores do mesmo gênero.
Mas, indaga-se, seria essa condição especial – no contexto do ordenamento jurídico de responsabilização civil e penal – um privilégio justificável? Entendo ser negativa a resposta pois a Lei 12.965 de 2014 não é a “constituição da internet” como alardeado por alguns. Não constrói do zero o ordenamento jurídico, mas sim se integra a este. Nunca é demais ressaltar ser o “Marco civil da internet” regra infraconstitucional e, portanto, sua aplicação deve se harmonizar com o ordenamento jurídico vigente. A esse respeito, ensina Claudio Luiz Bueno de Godoy que:
“... a lei especial contraria, em primeiro lugar, preceito comum e histórico, no Código Civil brasileiro, de responsabilidade solidária em caso de ilícitos contratuais. É o que, no atual CC, se contém no art. 942 e que já estava no art. 1.518 do CC/16<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>. Depois, contraria-se ainda a responsabilidade solidária que se impôs, no CDC (art. 7º )<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>, para mais ampla tutela do consumidor, aí incluído aquele assim considerado por equiparação, justamente o terceiro vítima (bystander) de acidente de consumo, portanto de fato do serviço, de falha da segurança razoavelmente esperada.”<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>
<h3 align="justify">2. As violações de direitos autorais na internet e a responsabilidade dos provedores no Brasil: legislação e precedentes jurisprudenciais</h3>
2.1. A Responsabilidade Objetiva nas Violações a Direitos Autorais como Regra Geral
Tendo em vista que a Constituição Federal protege o direito autoral como cláusula pétrea, estabelecendo em seu art. 5º, inciso XXVII, que aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, mandamento reeditado na Lei 9.610/98, que prevê que as autorizações dos titulares de direitos autorais para utilização de obras intelectuais devem ser sempre prévias e expressas, as sanções civis, como consequência do seu descumprimento, são rigorosas e encontram-se expressas, basicamente, em dois dispositivos da lei vigente para a matéria:
“Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível, e
Art. 104. Quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior.”
Assim, resta patente a desnecessidade de constatação de culpa ou dolo na caracterização do ato ilícito. Com efeito, o art. 104 da Lei n 9.610/98 estabelece a responsabilidade objetiva, por meio do qual não cabe indagar da presença de culpa ou não do terceiro interveniente na relação com o contrafator direto. Se esse terceiro reproduz ou não põe fim ao ciclo econômico da obra ilícita, obtendo lucro nesse desiderato, sendo o que basta para responder com os demais corréus no ressarcimento in integrum dos danos gerados. Esse entendimento foi fixado no julgamento pelo STJ – Superior Tribunal de Justiça do Resp nº 1.123.456-RS (2009/0125078-0), relator Ministro Massami Uyeda:
“1. É objetiva a responsabilidade do agente que reproduz obra de arte sem a prévia e expressa autorização do seu autor.
2. Reconhecida a responsabilidade do contrafator, aquele que adquiriu a obra fraudulenta e obteve alguma vantagem com ela, material ou imaterial, também responde ela violação do direito do autor, sem espaço para discussão acerca da sua culpa pelo evento danoso.”
2.2. A Responsabilização dos Provedores em Violação de Direitos Autorais na Internet
Como vimos, o “Marco Civil da Internet” (Lei 12.965/2014) criou a modalidade de responsabilidade subjetiva para o provedor de aplicação de internet quando se tratar de “conteúdo gerado por terceiros” (art. 19), o que se aplica, portanto, especialmente, aos provedores de hospedagem, espécie do denominado “provedor ou aplicações” previsto no referido diploma legal.
No entanto, encontra-se destacado no art. 19, §2º e art. 31 do referido “Marco Civil” que este não se aplica a infrações de direitos de autor e direitos conexos, “continuando a ser disciplinada pela legislação autoral vigente”<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>.
Consequentemente, vale a regra geral do Código Civil Brasileiro e, mais especificamente, a regra da responsabilidade objetiva prevista para violação de direito autoral. A respeito, acrescente-se a orientação de ANITA MATTES, JAQUELINE SAN GALO e LEONARDO MACHADO PONTES: “Não há qualquer razão para não se aplicar a responsabilidade objetiva e a teoria do risco aos provedores de hospedagem, estando presentes todos os elementos caracterizadores. Não há por que os provedores também não se sujeitarem à teoria do risco: ao contrário, há mais razão para isso, em virtude da ampliação dos fatores de expansão do risco; grande dificuldade de se provar a culpa; anonimato; dano imediato, massificado e com grande possibilidade de repercussão. Regredir à ideia infeliz de prova diabólica (probatio diabólica), portanto, seria injustificável em um projeto moderno de direitos autorais.”<a href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a>
A crítica de MATTES, SAN GALO e PONTES é válida, pois, caso tivesse sido adotada a regra do “Marco Civil da Internet” para o campo dos direitos autorais, cumprir com a notificação exigida na referida lei, deveria ser um elemento somente para reduzir o montante da indenização devida aos titulares, amenizando o “quantum” que deveria ser pago pelo provedor, mas não para isentar a responsabilidade dos provedores pelo período de ilegalidade que antecede a notificação. E a regra da responsabilidade objetiva da lei especial – que regula direitos autorais<a href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a> - harmoniza-se com a regra geral do Código Civil de 2002 que estabelece no parágrafo único do seu art. 927 que: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”
Ora, é inegável que, o risco de práticas ilícitas que um provedor de aplicação da internet propicia – em enormes proporções – com um uso indiscriminado de conteúdo, que deveria estar protegido, deixando ao alcance de qualquer um a possibilidade de colocação de obras intelectuais – como uma música, um vídeo, um texto, uma foto – sem autorização prévia dos titulares de direitos autorais para livre utilização na rede mundial de computadores. Nesse passo, como negar que tal – extremamente lucrativa – atividade “normalmente desenvolvida” pelo provedor de internet “implicaria, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” e consequentemente, nos termos literais do parágrafo único do art. 927, do Código Civil de 2002 citado, deverá “reparar o dano independentemente de culpa”?
Apesar de parecer clara essa conclusão de responsabilização objetiva frente ao ordenamento jurídico vigente em nosso país, os provedores da internet tem conseguido – muitas vezes alegando discutíveis fragilizações tecnológicas ou operacionais que inviabilizariam a prevenção de práticas ilícitas – obter decisões judiciais para que sua responsabilização seja de natureza subjetiva, ou seja, dependam da comprovação de culpa ou dolo.
Nesse caminho, só seriam responsabilizados os provedores quando – notificados pelas vítimas – se omitissem em retirar material ilícito da rede, passando, só então, a responder solidariamente com o autor direto do dano.
Contrariamente a esse pleito dos provedores de internet – em matéria relativa a ofensa a direitos da personalidade – já se manifestou, em 09.03.2010, o STJ – Superior Tribunal de Justiça, em judicioso acórdão unânime da sua Segunda Turma, relator o Ministro HERMAN BENJAMIN, com a seguinte ementa (transcrição parcial):
“7. Quem viabiliza tecnicamente, quem se beneficia economicamente e, ativamente, estimula a criação de comunidades e páginas de relacionamento na internet é tão responsável pelo controle de eventuais abusos e pela garantia dos direitos da personalidade de internautas e terceiros como os próprios internautas que geram e disseminam informações ofensivas aos valores mais comezinhos da vida em comunidade, seja ela real, seja virtual.
8. Essa co-responsabilidade – parte do compromisso social da empresa moderna com a sociedade, sob o manto da excelência dos serviços que presta e da merecida admiração que conta em todo mundo – é aceita pelo Google, tanto que atuou, de forma decisiva, no sentido de excluir páginas e identificar os gângsteres virtuais. Tais medidas, por óbvio, são insuficientes, já que reprimir certas páginas ofensivas já criadas, mas nada fazer para impedir o surgimento de outras tantas, com conteúdo igual ou assemelhado, é, em tese, estimular um jogo de Tom e Jerry, que em nada remedia, mas só prolonga, a situação de exposição, de angústia e de impotência das vítimas das ofensas.”<a href="#sdfootnote7sym" name="sdfootnote7anc">7</a>
A partir de lúcidas decisões judiciais como esta, vai se tornando evidente que o criticável “escudo” criado no ambiente virtual para proteger a extremamente lucrativa atividade comercial dos provedores da internet de ilícitos de direito autoral decorrentes de obras intelectuais inseridas e utilizadas, sem autorização dos titulares, na rede, que o Digital Millenium Copyright Act, de 1998, dos Estados Unidos instituiu no regime jurídico da internet como verdadeiros “safe harbors” – portos seguros – para os provedores ("DMCA 512" - Seção 512 do Título 17 do United States Code que os isenta de responsabilidade por esssa modalidade de ato ilícito), já está sendo reavaliada.
E isso se faz, principalmente, no Brasil, como exposto, pela solidez do nosso regime legal aplicável à matéria aliada, naturalmente, à segura orientação construtiva da jurisprudência.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.
Art. 1.518. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado, e, se tive mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os cúmplices e as pessoas designadas no artigo 1.521.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Art. 7º. Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> “Uma análise crítica da responsabilidade civil dos provedores na Lei n 12.965/14 – Marco Civil da Internet” In Direito &amp; Internet III, Tomo II Marco Civil da Internet-Coord: Newton de Lucca; Adalberto Simão Filho; Cíntia Rosa Pereira de Lima – Quartier Latin, SP, 2015, p. 315.
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> Texto final do art. 31 da Lei 12.965, de 23.04.2014, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. Consigna, o texto integral do dispositivo legal: “Art. 31. Até a entrada em vigor da lei específica prevista no §2º do art. 19, a responsabilidade do provedor de aplicações de internet por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, quando se tratar de infração a direitos de autor ou a direitos conexos, continuará a ser disciplinada pela legislação autoral vigente aplicável na data da entrada em vigor desta Lei.”
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> Em “Responsabilidade Civil dos Provedores”, integrante de “Direito Autoral Atual”, coordenado por José Carlos Costa Netto, Maria Luiza Freitas Valle Egea, Larissa Andréa Carasso, Anita Mattes, Leonardo Machado Pontes, Edição ABDA/Elsevier, São Paulo, 2015, p. 411. Acrescente-se, também, a lúcida doutrina dos mesmos autores, sobre o mesmo tema: “A teoria do risco se justifica pela mudança do estado de fato e do estado de consciência das sociedades modernas. Mudança de um estado de fato porque de atividades individuais evoluímos para atividades coletivas de natureza anônima; do prejuízo individual ao prejuízo difuso; de uma sociedade simples a uma sociedade industrial de massa, amorfa e disforme, que gera a diluição da responsabilidade em função de uma desumanização criada pela gestão de riscos assumidos. De outro lado, temos uma mudança do estado de consciência pela socialização do risco – a vítima deve ser indenizada mesmo que seu ofensor não seja identificado e mesmo que não tenha lastro financeiro. Mudança do estado de consciência também pela valorização da pessoa humana e da solidariedade – o ator central da responsabilidade não é mais o causador do prejuízo, mas a vítima que deve ser indenizada. Todavia, o paradigma da responsabilidade objetiva em relação aos provedores de hospedagem é questionado principalmente pela influência desses novos atores sobre a jurisprudência. A vítima é novamente colocada em segundo ou em terceiro plano e todo o ônus de prova, mesmo que a prova seja diabólica, é a ela novamente imposto. O quadro da responsabilidade objetiva é fracionado, regredido à era anterior a Seleilles, à primeira metade do século XIX. A culpa baseada em uma moral religiosa, deveria ser demonstrada em relação aos provedores de hospedagem, criaturas estranhas que não são pessoas físicas, mas, antes, grandes empresas que dominam a tecnologia.” (obra citada, p. 362)
</div>
<div id="sdfootnote6">
<a href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> Arts. 102 e 104 da Lei 9.610/98.
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<div id="sdfootnote7">
<a href="#sdfootnote7anc" name="sdfootnote7sym">7</a> Transcrição dos itens 7 e 8 da ementa do acórdão do STJ (2º Turma) de 09.03.2010, votação unânime, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, no Recurso Especial nº 1.117.633-RO.
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JOTA

Análise da legislação e precedentes jurisprudenciais

Responsabilidade dos provedores de internet nas violações a direitos autorais

Análise da legislação e precedentes jurisprudenciais