Matheus Carvalho

Com a promulgação da Constituição de 1988, foi solidificada, no art. 37, § 6º, da Constituição da República, a responsabilidade civil do Estado por danos causados a terceiros, instituído no ordenamento jurídico pátrio na Carta Magna de 1946. O dever de reparar, neste caso, requer, tão somente, que exista a) um ato praticado pelo ente estatal ou por quem lhe faça as vias, em razão da descentralização da atividade administrativa; b) um dano, isto é, uma violação a qualquer bem juridicamente relevante e, por último, c) o nexo de causalidade entre o ato praticado e o dano experimentado. A regra consagra a responsabilidade objetiva do Estado.
O desafio interpretativo ganha relevo quando se trata de atos omissivos, isto é, quando há uma inatividade do poder estatal. Discute-se se a expressão “causarem a terceiros”, constante no artigo do texto constitucional em epígrafe, autorizaria a interpretação de que o legislador restringiu a abrangência desta norma a atos comissivos, o que tornaria a hipótese de responsabilidade por omissão subjetiva, sendo necessária a comprovação do dolo ou culpa.
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No campo da responsabilidade por omissão da Administração Pública, destaca-se a hipótese em que há um dever legal de fiscalização do Estado.
Para parcela da doutrina, capitaneada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, o entendimento é o de que o risco administrativo tem por fundamento o ato positivo do agente público, jamais podendo provir da inação<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, independentemente de como ou por qual motivo se deu a omissão no caso concreto.
De outro lado, parcela da doutrina aponta que a responsabilidade por omissão, preenchidos os pressupostos de dano e nexo de causalidade, será objetiva. Nestes casos, a omissão direta e imediata acarretará na responsabilidade objetiva do ente estatal. 
Parte-se do princípio que, em certos casos, o Estado tem o dever de vigilância especial ou é destinado a evitar determinadas lesões. Dessa forma, pode se cogitar sua responsabilização, pois ele foi omisso quanto à não concretização de um dever jurídico que lhe foi diretamente imputado<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>. 
Esta corrente, baseada fundamentalmente na negligência do Estado, amplamente aceita pelo Direito Público, considera que os casos de omissão são abarcados na ideia de “risco administrativo”, e portanto, de responsabilidade objetiva<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>. A síntese deste argumento é a de que para configuração de um dano jurídico ilícito, basta que o ato estatal seja contrário à ordem jurídica, independentemente da circunstância que o originou ser comissiva ou omissiva<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>.
Aponta a doutrina filiada a este posicionamento que a Constituição de 1988 não fez nenhuma distinção quanto à natureza do ato e nem poderia, tendo em vista que o ordenamento jurídico tende, desde 1946, à objetivação da responsabilidade civil da Administração Pública.
Longe de ser questão pacificada, foi reconhecida a repercussão geral do tema no Supremo Tribunal Federal (RE 136861/SP), em que se discute a responsabilidade da Prefeitura de São Paulo na fiscalização da venda de fogos de artificio.
No caso em discussão, houve uma explosão em um estabelecimento que comercializava indevidamente fogos de artifício, em ambiente residencial, fato que resultou em explosão e danos a terceiros. Acontece que o estabelecimento operava clandestinamente, tendo em vista a inércia da Prefeitura da Cidade de São Paulo em conceder o alvará de funcionamento, o qual já tinha sido requerido.
Na apelação cível nº 113.236-1/TJSP, por maioria, os membros da 6º Câmara Cível, reformaram a sentença de 1ª instância e deram provimento ao recurso interposto nos autos da ação indenizatória para afastar a condenação do município de São Paulo a indenizar os autores pelos danos decorrentes na estrutura do prédio que habitavam devido à explosão de uma loja de fogos de artifício que atuava clandestinamente na garagem de uma residência.
Durante o julgamento, a maioria dos desembargadores entendeu que a ação da Administração Pública era irrelevante para o evento danoso e que o proprietário do imóvel no qual a atividade estava sendo realizada era o único culpado por reparar os danos. O acórdão concluiu que ao poder público municipal caberia apenas a expedição de licença para funcionamento e não a fiscalização da atividade de comércio de fogos de artifício.
O entendimento minoritário foi o de que se o município tivesse adotado as providências necessárias e procedido com a vistoria no local onde funcionaria a loja, o evento danoso não teria ocorrido. Dessa forma, houve o descumprimento de um dever legal que foi imposto à Administração. Argumentou se que, pela inatividade do ente público, houve a produção e comercialização ilegal de fogos de artifício em um bairro eminentemente residencial. Foi apontado que o município de São Paulo tinha conhecimento prévio da atividade ilegal que estava sendo realizada, mas não tomou nenhuma providência para regularizar a atividade perigosa. 
<blockquote class="jota-article__eye">Atualmente, o caso está em discussão no STF e o entendimento fixado pela suprema corte servirá como paradigma para diversos casos análogos. Questiona-se, nessas situações, se há um dever intrínseco do Estado de reparar os danos causados independentemente da investigação acerca do dolo ou da culpa.</blockquote>
Apesar dos intensos debates, é preciso compreender que o texto constitucional não fez esta distinção entre os atos omissivos ou comissivos. Este entendimento, inclusive, encontra respaldo em diversos precedentes do STF, apesar de que, para a doutrina tradicional, a interpretação do texto constitucional deve ser fechada, no sentido de que o verbo causar, presente no art. 37, § 6º, CRFB/88, aponta somente para atos de natureza comissiva, isto é, quando há um agir positivo do ente estatal.
Por exemplo, no julgamento do AI 299125/SP<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a>, cuja discussão versou sobre os danos causados pela polícia militar do Estado de São Paulo quando da rebelião no complexo penitenciário do Carandiru, houve a percepção de que não há no ordenamento jurídico pátrio nenhum elemento que permita concluir que o art. 37, § 6º, é inaplicável aos atos omissivos.
Em síntese, a Administração Pública é colocada em uma posição extremamente privilegiada, na medida em que se inverte o ônus da prova, sem qualquer razão suficientemente forte que possa justificar tratamentos tão distintos para uma mesma matéria, qual seja, a da responsabilidade do ente estatal.
É preciso esclarecer que trazer a omissão para o campo da responsabilidade objetiva não implica na “panresponsabilização” do Estado, na medida que este seria visto como segurador universal, pois o ordenamento jurídico pátrio não adotou, como regra, o risco integral, razão pela qual a omissão por falha no dever de fiscalização comportaria excludentes de responsabilidade.
Nesse sentido, aponta Gustavo Tepedino que, nos casos em que se verificar uma omissão do ente estatal, a solução mais acertada não residiria na comprovação do mau funcionamento, de difícil comprovação, mas na responsabilização ou não a partir da análise do nexo causal à luz do caso concreto, o que, de modo algum, implicaria em responsabilização geral e irrestrita<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a>.
Assim, considerar que a omissão deve seguir o viés subjetivo e os atos comissivos a linha objetiva é, para além de impor uma distinção que o dispositivo legal não faz, onerar demasiadamente o particular que pretende ser ressarcido pelo erário, premiando a inércia do ente público pelo não cumprimento de suas obrigações legais.
Desta forma, entender que atos omissivos também são abarcados pela teoria do risco é, sobretudo, questão de justiça social, porquanto força o Estado a cumprir suas indeclináveis tarefas positivas e negativas, muitas vezes relegadas e colocadas em segundo plano.
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<div id="sdfootnote1">
<a name="_Hlk8166234"></a> <a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Responsabilidade civil do estado por atos legislativos (Revivescimento de uma antiga questão). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 231, p. 331-350, jan. 2003. ISSN 2238-5177. 
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a name="_Hlk8166176"></a> <a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> JUSTEN FILHO, Marçal. A responsabilidade do Estado. In: FREITAS, Juarez (Org.). Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo: Malheiros, 2006 
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a name="_Hlk8166183"></a> <a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> FALLA, Fernando Garrido. La Constitucionalizacion de la Responsabilidad Patrimonial del Estado. Revista de Administración Pública, num 119, Mayo-Agosto, 1989
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a name="_Hlk8166188"></a> <a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> ZOCKUN, Maurício. Responsabilidade Patrimonial do Estado. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 121 
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> “Como se sabe, a teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros, desde a Carta Política de 1946, revela-se fundamento de ordem doutrinária subjacente à norma de direito positivo que instituiu, em nosso sistema jurídico, a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, por ação ou por omissão (CF, art. 37, §6º). Essa concepção teórica – que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, tanto no que se refere à ação quanto no que concerne à omissão do agente público – faz emergir, da mera ocorrência de lesão causada à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la, não importando que se trate de comportamento positivo (ação) ou que se cuide de conduta negativa (omissão) daqueles investidos da representação do Estado” In: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI: 299125 SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 05/10/2009, Data de Publicação: DJe-197, 20/10/2009
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<div id="sdfootnote6">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> [...]. Se, ao revés, o operador adotasse a teoria do risco administrativo, nos termos da previsão constitucional, a construção não determinaria uma atribuição ilimitada de responsabilidade a cargo do Poder Público. Caberia ao julgador, no exame do caso concreto, verificar se a enchente, por sua intensidade, caracterizaria força maior, capaz de excluir o nexo causal entre a ação preventiva do município e os eventos danosos. Ao invés de se perquirir a falta de serviço, nem sempre de fácil constatação pericial, sobretudo após a verificação da calamidade, é de se examinar se o evento é previsível e resistível, cingindo-se a investigação aos pressupostos da responsabilidade objetiva. In: TEPEDINO, Gustavo Mendes. Temas de direito civil. Rio de Janeiro. Editora Renovar, 1999. pp. 192-193
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JOTA

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