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Jaques F. Reolon

O governo federal regulamentará em breve a modalidade lotérica de apostas de quota fixa, criada em 2018<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, atreladas a eventos esportivos, em que a concessão aos operadores lotéricos para explorar via canais de distribuição físicos ou virtuais, será outorgada pelo Ministério da Economia.
À frente da iniciativa, a Secretaria Nacional de Políticas Públicas, Planejamento, Energia e Loteria (Secap), vinculada ao Ministério da Economia, abriu nova consulta pública. A minuta do texto, de modo objetivo, foca na regulamentação e na fiscalização estatal, na certificação de equipamentos e de procedimentos, na política de publicidade, nos instrumentos de contenção de ilícitos, na forma de contratação e outros aspectos essenciais. Preferiu-se diretrizes técnicas, essenciais à temática de jogos, a jurídica formalista.
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Esse tipo de loteria possui características distintas das demais. A primeira é que o prêmio do apostador é definido antecipadamente, no momento da aposta. Assim, não há relação direta entre a arrecadação e a premiação, uma vez que não é rateio e sim quota fixa, aumentando o risco de inadimplência do operador lotérico.
A segunda é que a lei definiu uma tributação elevada sobre a arrecadação, tanto no meio físico quanto no virtual, engessando a margem e criando uma viabilidade econômica condicionada ao generoso e prévio naco estatal sobre o negócio privado. Exigirá, então, maiores cautelas na escolha dos operadores.
O novo decreto corrige e impõe a concessão<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> via concorrência pública - alguns sites citam dúvidas sobre a utilização de concurso, tomada de preços ou convite, totalmente incabíveis na licitação das apostas esportivas<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. A Lei 13.756/18 erroneamente estipulava a possibilidade de autorização para conceder a exploração da aposta esportiva, em desconformidade com o artigo 175 da Constituição, isso porque aposta esportiva é serviço público lotérico de titularidade da União, em simples leitura dos decretos 6259/1944 ou 204/1967.
A execução do contrato exige investimentos que não podem ser garantidos pelo caráter precário da autorização, além de ser um típico ajuste para a participação de empresas ou de consórcio de empresas. As possibilidades oriundas de uma concessão são mais bem vistas pelo mercado.
Desde 2005, pode-se transferir<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> o controle societário da concessionária aos financiadores para eventual reestruturação financeira ou simples continuidade da prestação dos serviços. É permitido usar mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, a exemplo da arbitragem e a possibilidade de cessão, em caráter fiduciário, de parcela dos créditos operacionais futuros da concessionária.
Jogo é atividade econômica, por isso, a menor e a mais pontual interação entre o público e o privado, por meio do Ministério da Economia, de caráter mais técnico e menos burocrático e jurídico, é salutar. Concentrar no órgão a supervisão e a fiscalização da execução e da exploração permite uma unidade de doutrina com viés técnico e a possibilidade de garantir ao privado celeridade e lisura nas tratativas, e onde todos os órgãos de fiscalização, investigação e persecução penal terão acesso aos tipos de informações, a exemplo da Gambling Comission do Reino Unido.
Reserva técnica
Na minuta anterior do decreto, exigia-se do operador lotérico uma reserva financeira própria e mínima de R$ 6 milhões para garantir a capacidade de pagamento de prêmios, como prevenção a possíveis insolvências.
Esse ponto era complexo. Primeiro, era preciso explicar tecnicamente o valor utilizado. Segundo, o valor era muito elevado para os padrões empresariais de pequenos e médios operadores brasileiros e, de certo modo, poderia restringir a participação desse tipo de empresário. Por último, a depender do volume financeiro das apostas de cada operador (da arrecadação), um valor fixo de reserva técnica não era representativo para as grandes ou pequenas arrecadações, de operadores grandes ou pequenos, inexistindo correlação entre o problema e a solução.
Agora, na nova minuta, previu-se que a reserva financeira terá o valor estabelecido no contrato de concessão de outorga a ser celebrado com o poder público, a título de garantia da respectiva capacidade de pagamento de prêmios aos apostadores.
Independentemente de ser previsto em ato normativo ou em contrato<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, a base da discussão não se altera e deve haver uma definição com duas premissas obrigatórias: a) não pode ser um valor restritivo à competição na licitação e b) deve ser o necessário e suficiente para garantir os prêmios aos apostadores – ou as demais obrigações do operador com terceiros.
É preciso estimular a participação de pequenos e médios operadores que empregam mais pessoas nas operações, e que se dedicarão à parcela residual desse mercado, a chamada distribuição física nas cidades. É uma concepção diferente, que inclue também objetivos sociais e não meramente lucrativos de otimização, conforme modelo de Dixit e Stiglitz, explicitado pela Secap.
É possível um modelo de negócios de parcerias entre grandes e pequenos operadores. Um poderia atuar com o outro, em localidades desinteressantes operacionalmente para o primeiro e, em contrapartida, um operador pequeno poderia se utilizar da capacidade de pagamento de apostas do maior, mediante retribuição ou participação, definida em regulamento ou em contrato.
Não está previsto no atual decreto, mas pode-se também criar níveis de credenciamento para permitir operadores municipais e nacionais, gerando empregos diretos e arrecadação de impostos nos municípios, ao contrário de uma modelagem potencialmente dedicada à exploração virtual.
Em Nevada, nos EUA, as provisões são de diversos tipos e objetivam acautelar não apenas o volume de apostas, mas a sustentabilidade do negócio, inclusive, o pagamento de salários e demais obrigações empresariais. Assim, não se faz necessário apenas dispor de um valor fixo, mas de utilizar diversos instrumentos que comprovem a existência de fundos para pagar eventuais obrigações.
Na Grã-Bretanha, qualquer negócio relativo a jogos de azar deve explicitar os seus termos e condições, quando e como os fundos serão protegidos, no caso de eventual insolvência do negócio. As empresas devem manter o dinheiro das apostas em uma conta separada, mas não há garantia integral. Por essa razão, devem informar o nível de proteção dos valores, se desprotegidos, com proteção média ou com proteção alta. A escolha é do apostador. Será que o Estado tem de tutelar tudo na vida das pessoas?
Deve-se considerar eventuais garantias por volume de faturamento ou até mesmo a securitização de um fluxo de créditos com as apostas esportivas. E a lei de concessões prevê possibilidade similar no art. 28-A. Há soluções alternativas à reserva técnica/financeira que devem ser examinadas.
Outra questão emblemática é que a Lei nº 13.756/2018 não previu a exigência de reserva técnica/financeira. Consta apenas na minuta do decreto regulamentador que possui relação de subordinação, de desenvolvimento e de complementariedade com a referida norma.
Constitucionalmente, é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente da autorização dos órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Sabe-se que o preceito da reserva legal não é absoluto, basta existir uma legalidade suficiente, que deverá ser analisada, sob o aspecto da constitucionalidade substancial e formal.
Demais dispositivos do decreto, como sanções e mecanismos de contenção e prevenção de ilícitos, são necessários e já previstos em alguns projetos de legalização dos jogos já discutidos no parlamento, e elogiáveis. Vale citar que os dispositivos do decreto sobre publicidade restringem-na como fonte de estímulo/vício ao jogo. Uma previsão moderna que é discutida mundialmente.
Essas questões poderão ser avaliadas pelo Tribunal de Contas da União (TCU), que possui competência para avaliar modelos regulatórios de serviços públicos, pois a modalidade lotérica de apostas esportivas é um serviço público exclusivo da União. A depender da quantidade de operadores no mercado, dos perfis e da abrangência da operação, haverá impactos no volume da arrecadação tributária, com impactos orçamentários e na Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). E, neste jogo, que o melhor para o Brasil se concretize.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> BRASIL. Lei nº 13.756, de 12 de dezembro de 2018. Artigos 29 e seguintes.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> REOLON, Jaques Fernando. Cassinos, Jogos de Azar e Loterias. Edição do Autor. Brasília, 2020, p. 105.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1985. Art. 2º [...]II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Art. 27.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Lei, edital e contrato são vinculativos das obrigações do contratado.

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