Opinião & Análise

Concorrência

Resenha da obra ‘Evolução do Antitruste no Brasil’

Livro compila quase 7 dezenas de artigos dos mais renomados profissionais e acadêmicos da defesa da concorrência

Crédito: Pixabay

A ‘Evolução do Antitruste no Brasil’, obra organizada pelos professores e ex-conselheiros do Cade Celso Campilongo e Roberto Pfeiffer, que compila quase sete dezenas de artigos escritos pelos mais renomados e relevantes profissionais e acadêmicos da defesa da concorrência no Brasil, já nasce com um vigor único: para além de reconstruir historicamente os dilemas do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), especialmente aqueles relacionados à mudança institucional da Lei nº 8.884/1994 para a Lei nº 12.529/2011, também apresenta os debates mais atuais e controvertidos da defesa da concorrência, no Brasil e no mundo.

Não se furtando em discutir temas clássicos de obras do antitruste brasileiro, como os relacionados a Atos de Concentração e Condutas, inova ao trazer à discussão, por exemplo, a interface entre o direito concorrencial e outras políticas públicas, a relação do Cade com a Mídia e aspectos institucionais da autarquia. Em suas mais de 1.300 páginas, divididas em seis partes, consta um grande panorama do que tem sido o direito antitruste brasileiro nesses pouco mais de 5 anos da entrada em vigor da nova Lei Antitruste – seja de seus principais atores, seus principais temas ou suas principais instituições. Funciona, de fato, como reconstrução histórica do direito concorrencial brasileiro sob a nova lei, mas está longe de se reduzir a isso.

Muito mudou nessa meia década do novo SBDC: quando da entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011, em 29 de maio de 2012, não foram poucas as preocupações com a inauguração de uma nova política de defesa da concorrência, aguardada com um misto de apreensão e otimismo.

Diferente da Lei 8.884/94, o novo diploma incluiu, por exemplo, a análise prévia de atos de concentração econômica, o que poderia mostrar-se grande entrave à atividade empresarial, exigindo, por isso, coerência, eficiência e efetividade na atuação da Autoridade, como bem parece ter sido o caso, atestado inclusive pelo diagnóstico presente em ‘A Experiência Brasileira em atos de Concentração e as alterações promovidas pela Lei 12.529/20111’ (pág. 663), que aponta que as saídas institucionais elegidas para superar a morosidade do controle de estruturas sob a lei antiga trouxeram a Defesa da Concorrência no Brasil para novo patamar de maturidade – e eficiência e efetividade, é válido reforçar.

Assim, para melhor entender o impacto desses primeiros anos de vigência da Lei nº 12.529/2011 sobre a defesa da concorrência brasileira, nada melhor do que partir justamente dos três patamares de excelência que a legislação e a Autoridade se propuseram a perseguir: a coerência de sua atuação, a eficiência das atividades e sua efetividade.

De início, as mudanças estruturais do novo SBDC já lhe conferiram nova posição frente ao patamar de coerência: antes da Lei, três entidades compunham o SBDC, enquanto apenas uma entidade judicante, o Cade, e uma de advocacia da concorrência, a Seprac, foram institucionalizadas na nova lei. Afinal, a atuação de três diferentes órgãos significa a convivência de três políticas públicas, o que cria dificuldades de coordenação e custos de transação desnecessários.

Para endereçar o problema, as funções de análise de atos de concentração, antes competência da Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae), e a de análise de condutas anticompetitivas, anteriormente de competência da Secretaria de Direito Econômico (SDE), foram concentradas dentro do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), que na Lei 8.884/94 era responsável apenas pelo julgamento de ambos os procedimentos – que agora, dentro do Cade, é de responsabilidade do Tribunal Administrativo, enquanto a investigação cabe à Superintendência-Geral (SG), esferas autônomas e independentes.

Pretendeu-se com essa nova organização implementar a coerência necessária à política pública, paralelamente a uma nova cultura organizacional que gerasse uma nova lógica de trabalho. Além disso, a elaboração de um planejamento estratégico único impactou em uma série de estratégias dissuasórias coordenadas, aumentando a efetividade da função repressiva, o que fica bem demonstrado, por exemplo, no combate a condutas unilaterais, atestado no texto ‘Condutas Unilaterais: balanço e perspectivas após cinco anos da vigência da lei 12.529/20112’ (pág. 1001), que aponta que, ainda que não tenha havido mudança considerável na linha decisória da autoridade no novo SBDC, o avanço trazido pela maior funcionalidade da negociação de Termos de Compromisso de Cessação (TCCs), por exemplo, mostra-se como boa alternativa para corrigir eventuais efeitos anticompetitivos, ao trazer sinalizações claras para o mercado e segurança jurídica para as empresas dominantes.

Quanto à eficiência, a análise prévia de atos de concentração propiciou ganhos diversos à autarquia: antes de mais nada, é preciso pontuar que a alteração nos incentivos à iniciativa privada no sentido de cooperar ativamente com o Cade – que antes notificava a operação já consumada e, por isso, tendia a desejar que fosse morosa a análise – mostrou-se central no SBDC. Isso, aliado ao fato de o Cade ter um prazo limite para análise dos ACs, tornou célere e eficaz a análise de estruturas, impulsionada também pela criação de um procedimento pré-submissão, por um processo de screening, em que a área técnica avalia a documentação para classificar o AC em ordinário ou sumário de acordo com sua complexidade, e pela criação das coordenadorias-gerais (CGAAs) especializadas em setores específicos.

É também preciso fazer um juízo sobre a efetividade da política de defesa da concorrência, majorada principalmente pelo maior número de julgamento de casos de cartel pelo Tribunal, pela nova política de acordos, e pelo aprimoramento dos critérios de persecução dos cartéis internacionais. A primeira está diretamente relacionada com a modificação da análise de atos de concentração, posto que o Tribunal passou a analisar um número extremamente menor de ACs.

Os acordos também têm grande participação nessa melhoria. Ainda que a Lei nº 12.529/2011 não tenha trazido qualquer alteração formal na negociação de Acordos de Leniência e TCCs, o Programa de Leniência passou a ser mais efetivo, a experiência da Autoridade mais consolidada e o setor privado mais confiante graças à clareza nos procedimentos introduzida pelos Guias do Cade – especialmente o Guia sobre o Programa de Leniência Antitruste e o de TCC, ambos de maio de 2016. O sucesso dessa política de acordos, bem abordado no artigo ‘A evolução dos acordos de leniência e dos TCCs nos cinco anos de vigência da Lei 12.529/20113’ (pág. 1253), foi atestado também ao servir de inspiração para a criação da Leniência Anticorrupção, institucionalizada pela Lei nº 12.846/2013.

Outro ponto que merece destaque é o combate a cartéis internacionais: aumentou-se o número de casos investigados pelo Cade e os critérios de avaliação foram aprimorados – a adoção do critério de produção de efeitos no território nacional tem papel central nessa dinâmica, por oferecer critério objetivo para o recorte de quais cartéis internacionais serão avaliados pelo SBDC e aprimorar as relações institucionais com autoridades estrangeiras.

Desse modo, fica claro que os avanços trazidos pela Lei nº 12.529/2011 foram incontáveis, o que já foi há bastante tempo reconhecido pelo setor privado ao afastar seus temores e pessimismo quanto à vigência de lei logo nos seus primeiros seis meses. Com a imprensa não é diferente: o Cade mostrou-se capaz não só de tornar mais efetivo seu funcionamento, como também fazê-lo de forma transparente e comunicativa – a ‘parte 3 – Cade e Mídia’ do livro oferece olhar bastante diferente do que estamos habituados no antitruste, mostrando o quanto é importante, e quão bem-sucedido foi o SBDC, em sua relação com a imprensa.

No entanto, isso não significa que não exista um longo percurso pela frente, nem tampouco que melhorias não sejam possíveis no SBDC. Especialmente, é preciso refletir sobre a mitigação da dependência que a autoridade tem do programa de leniência para investigação de cartéis; sobre a agenda de garantia de segurança de segurança jurídica, que se deu ao longo desses anos através da elaboração de Resoluções e Guias; sobre os problemas advindos da falta de recursos do Cade; e sobre a coordenação das atividades de defesa da concorrência com as de outras políticas públicas, executadas por outras autoridades, conforme abordado na ‘Parte 2 – Antitruste e outras áreas’.

A referida dependência das leniências não pode ser considerada um problema do novo SBDC, tampouco dilema exclusivo da autoridade brasileira. Há casos diversos de tentativas de emprego de ferramentas que mitiguem a importância do programa de leniência para a função repressiva da concorrência, como por exemplo mecanismos de screening, aplicados por diversos países, em que testes estatísticos são realizados com dados públicos disponíveis para identificar de maneira proativa condutas colusivas em mercados diversos.

Quanto à agenda de segurança jurídica, o Cade tem empregado grandes esforços para produzir guias e normatizações, e conferir maior clareza aos seus procedimentos. Assim, fornece-se maior clareza aos administrados, mas também à Administração, que opera critérios mais bem definidos para a análise de casos concretos. Dois temas, no mínimo, ainda carecem de sistematização, no entanto: a dosimetria das penas e a aplicação de remédios pelo Cade. No livro, o texto ‘Ainda falta um Guia de Dosimetria4’ (pág. 1073) demonstra muito bem as perdas da agência com a ausência de maior sistematização de um tema tão controvertido e essencial.

Dessa forma, fica claro que ainda há espaço para desenvolvimento de maior segurança jurídica na atuação do Cade, ainda que seja natural o processo de evolução gradual do tema. Além disso, pesa nessa agenda a falta de recursos humanos no Cade, por não haver uma carreira própria na autarquia, por exemplo, o que repercute na disputa com outros entes da Administração na alocação de servidores. Assim, no contexto em que se visa reduzir os gastos com pessoal no âmbito da Administração, o Cade tem muito o que enfrentar no que diz respeito à gestão administrativa.

Por último, e em linha com o destaque que mereceu o tema na ‘Parte 2 – Antitruste e outras áreas’ da obra em comento, a interface do antitruste com outras políticas públicas é um ponto que deve ser comentado. A Lei nº 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção, aumentou a necessidade de coordenação entre as atividades investigatórias e punitivas de diversos órgãos, como o Ministério Público, o TCU, a CGU, entre outros. No cenário da Operação Lava Jato, em que ilícitos de corrupção, lavagem de dinheiro, formação de cartel em licitações e outros ilícitos são congregados, a efetividade da atuação repressiva do Estado demanda a coordenação entre essas diferentes esferas e entidades envolvidas, especialmente em carteis em licitações.

Assim, pode-se concluir que a leitura de ‘Evolução do Antitruste no Brasil’ permite um entendimento transversal do que tem sido a experiência concorrencial brasileira sob a Lei nº 12.529/2011, através de lentes clássicas de análise, mas também de pontos de vista que dificilmente ganham destaque em empreitadas desse tipo. A longa obra, que foi capaz de reunir entendimentos de boa parte daqueles que estudam e atuam no SBDC, serve de espelho para o direito concorrencial brasileiro: reconhece que avançamos, sem nunca perder de vista os desafios que temos pela frente.

*Gostaria de agradecer ao advogado Matheus Policarpo Ferreira pelo auxílio na pesquisa e no texto
**Nesta quinta (20), acontecerá um debate sobre o livro na Faculdade de Direito da USP

 

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1 PORTO, Antônio José Maristrello; e SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro.

2 MOTTA, Lucas Griebeler da; e PEREIRA NETO, Caio Mário da Silva.

3ANDRADE, Diogo Thomson de; ATHAYDE, Amanda; FRADE, Eduardo.

4 RESENDE, João Paulo de.


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