Ricardo Pagliari Levy

Roberto Lambauer

Na última sexta-feira, 20 de março, a Presidência da República editou a Medida Provisória nº 926 (MP 926), a qual modificou dispositivos da Lei nº 13.979/2020 (Lei 13.979) no tocante a processos de contratação pública destinados ao enfrentamento da pandemia de COVID-19. Tais medidas tendem a afetar empresas farmacêuticas e de equipamentos médicos com maior intensidade, mas não estão legalmente restritas a tais segmentos<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>. Diversos estados e municípios editaram normas similares. 
A Lei 13.979 introduziu hipótese de dispensa de licitação para aquisição de bens, serviços e insumos, a vigorar enquanto perdurar a situação de emergência de saúde pública decorrente da recente pandemia (art. 4º, caput).
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O regime em questão compreende uma série de flexibilizações ao regime típico das contratações públicas, tais como como (a) dispensa de estudos preliminares para aquisição de bens e serviços comuns (art. 4º-C); (b) simplificação do termo de referência ou projeto básico (art. 4º-E); (c) dispensa de estimativa de preços mediante justificativa da autoridade competente (art. 4º-E, §2º); (d) dispensa parcial ou total do cumprimento de requisitos de habilitação em cenário de restrição de fornecedores; e (e) até mesmo a contratação de empresa inidônea ou suspensa, em se tratando de fornecedora exclusiva (art. 4, §3º). 
É evidente que tais flexibilizações visam conferir maior agilidade às contratações públicas tendo em vista as prementes necessidades da Administração Pública a serem atendidas principalmente na esfera da saúde pública. Aliadas à possibilidade de formalização de contratos eletronicamente, as regras em comento permitem que as contratações emergenciais relativas à pandemia de COVID-19 ocorram de maneira bastante célere, o que se mostra justificável à luz das circunstâncias atuais. 
Ocorre que a Lei 13.979 também previu a requisição administrativa sobre bens e serviços particulares, mediante pagamento de indenização a posteriori COVID-19. 
A requisição administrativa possui assento constitucional<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>. Em linhas gerais, o ordenamento permite que a Administração utilize bens particulares em situação de iminente perigo público, realizando o pagamento posterior de indenização ao proprietário por eventuais danos. A requisição de bens particulares é implementada por meio de ato unilateral e, portanto, não possui natureza negocial, diferentemente das aquisições decorrentes de dispensa de licitação. A requisição é uma modalidade de intervenção na propriedade privada. Nas hipóteses em que o uso pela Administração importar no perecimento ou impossibilidade de devolução do bem, a requisição será comparável a uma desapropriação administrativa. 
Na prática, as empresas que vierem a ser alvo de atos de requisição dificilmente poderão negociar valores ou condições de entrega de bens à autoridade competente. Isso porque o ordenamento não assegura o pagamento de indenização prévia ao particular. Além disso, a extensão do dano experimentado em cada caso pode se tornar controversa e culminar na judicialização do tema. É notório que disputas desta natureza podem levar muitos anos até que ocorra o efetivo pagamento de valores devidos em sede de precatório. 
Diante da ausência de parâmetros para a requisição administrativa na Lei 13.979, há amplo espaço para desvio de finalidade no contexto atual, tendo em vista o risco concreto de autoridades públicas emitirem atos de requisição como forma de postergar indefinidamente o pagamento de fornecedores sob o pretexto de combater a pandemia de Covid-19.
Outro problema concreto envolve o risco de requisição de bens e insumos já adquiridos por outros entes da federação ou por entidades privadas que exercem função complementar à rede pública de saúde e frequentemente manejam verbas públicas. Em situação análoga estariam as aquisições realizadas por entidades integrantes do serviço social autônomo, modelo que tem sido cada mais utilizado. De uma forma geral, as entidades privadas atuam de forma híbrida no segmento de saúde, sendo inquestionável que as suas atividades se destinam ao atendimento do interesse coletivo, sobretudo no contexto de combate à atual pandemia.
No último domingo, 22, a Presidência do Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região proferiu irretocável decisão suspendendo os efeitos de requisição administrativa emitida pela União com referência a ventiladores pulmonares que haviam sido adquiridos pelo Município de Recife para integração à rede de saúde pública<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>. A decisão ressalta o caráter genérico do ato de requisição, bem como o risco de lesão ao cofre público municipal tendo em vista o investimento realizado pelo Município na montagem de leitos de UTI para internação de pessoas infectadas. A suspensão do ato visou, ainda, evitar o risco de desequilíbrio federativo gerado por medidas constritivas desta natureza. 
Além da situação enfrentada recentemente pelo TRF da 5ª Região, há diversas outras passíveis de desvio de finalidade, tais como a requisição genérica e indiscriminada de estoques de empresas, o que potencialmente abrangeria bens e insumos sem qualquer relação com a pandemia do Covid-19. Também seria passível de anulação eventual ato de requisição emitido sem que a autoridade competente comprovasse a impossibilidade de adotar o rito simplificado de dispensa de licitação introduzido pela Lei 13.979. O desvio finalístico restaria claro em tal hipótese, pois é evidente que o uso forçado de bem particular deve ser excepcional, sob pena de responsabilização funcional dos agentes públicos envolvidos.
Portanto, é necessário estar atento à motivação de atos de requisição administrativa, que devem tornar-se frequentes em perdurando a crise atual.
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> A MP 926 alterou o art. 4º, caput, da Lei 13.979, de forma a ampliar o âmbito de abrangência do regime de dispensa de licitação emergencial para qualquer segmento econômico. Em sua redação original, o art. 4º limitava tal regime à aquisição de bens, serviços e insumos de saúde.
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<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Art. 5º, XXV, da Constituição Federal. 
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<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> PROCESSO nº 0802886-59.2020.4.05.0000 (pedido de suspensão de segurança). Decisão proferida pelo Exmo. Pres. Des. Fed. Vladimir Souza Carvalho. 
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JOTA

Uma análise no contexto de combate à pandemia da Covid-19

A requisição administrativa e a dispensa de licitação

Uma análise no contexto de combate à pandemia da Covid-19