Eneida Desiree Salgado

João Victor Archegas

Em 1987 a Constituição dos EUA completou duzentos anos de idade. O projeto constitucional estadunidense é de longe um dos mais duradouros da história. Segundo Elkins, Ginsburg e Melton, as constituições sobrevivem em média por 19 anos. Ademais, após a marca de 17 anos de idade, a chance de uma constituição ser substituída começa a diminuir gradativamente[1]. Tendo em vista esses padrões históricos, a Constituição estadunidense emerge como uma rara exceção à regra.
Mas isso não significa que o texto constitucional de 1787 está à frente de seu tempo. Pelo contrário. Por ocasião da comemoração do bicentenário da Constituição, o Justice Thurgood Marshall – primeiro juiz negro da Suprema Corte dos EUA – <a href="https://www.nytimes.com/1987/05/07/us/marshall-sounds-critical-note-on-bicentennial.html" target="_blank" rel="noopener noreferrer">problematizou o texto</a> que tanta gente venera incondicionalmente.
Ao invés de romantizar o trabalho dos framers (que escreveram a Constituição), Marshall disse não acreditar que a sabedoria ou o senso de justiça daquelas pessoas se manifestaram de maneira particularmente profunda. Segundo Marshall, o governo que eles estruturaram provou-se defeituoso desde o início.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
O Colégio Eleitoral é um desses institutos que parece não se adequar aos padrões contemporâneos de justiça (e de democracia) e demonstrou sinais de desgaste poucos anos após a ratificação da Constituição. Em 1787 os framers sequer sonhavam com a criação de partidos políticos nos EUA. Madison se referia pejorativamente às “facções políticas” europeias.
Nada obstante, os primeiros partidos surgiram logo após a ratificação da Constituição e a décima segunda emenda foi adotada ainda em 1804 para atualizar (ou melhor, resgatar) o Colégio Eleitoral de seu limbo.
Originalmente o sistema deveria funcionar da seguinte maneira. Cada estado selecionaria um número de electors correspondente à sua soma de cadeiras no Congresso nacional. Esses delegados e delegadas então se reuniriam para votar nas eleições presidenciais. Cada elector teria direito a dois votos.
Entre as candidaturas, a com mais votos seria presidente e a segunda lugar, seria Vice. Com o surgimento dos partidos algumas inconsistências seguiram. Primeiro, alguns delegados ou delegadas votavam duas vezes na mesma candidatura para evitar uma chapa bipartidária, gerando empates.
Segundo, a possibilidade de que o Poder Executivo fosse formado pelos dois partidos – um com a presidência e outro com a vice – se tornou muito provável, quase inafastável e igualmente indesejável.
A resposta dada pelo Congresso dos EUA foi a redação da décima segunda emenda. Integrantes do Colégio Eleitoral passaram a ter um voto para presidente e outro para vice, o que possibilita o voto em duas candidaturas do mesmo partido.
<blockquote class="jota-article__eye">Isso permitiu a eleição de chapas consistentes do ponto de vista partidário, atualizando o sistema do Colégio Eleitoral e reconhecendo a nova realidade política do país através do texto constitucional.</blockquote>
O Colégio Eleitoral, portanto, é um mecanismo antidemocrático desde sua gênese. Os framers temiam as consequências advindas de um sistema puramente majoritário, onde uma “ditadura da maioria” poderia se instalar[2].
Diversos mecanismos foram inseridos no texto para falsear a vontade popular e evitar que uma maioria descontente se voltasse contra uma minoria proprietária de terras e escravos (da qual os framers eram membros).
Ao lado do Colégio Eleitoral também é possível citar a composição do Senado, a distribuição de cadeiras na Câmara (com a correspondente contabilização do escravo como equivalente a “três quintos de uma pessoa”) e a manutenção indireta da escravidão até 1808[3].
Quem observa atentamente a história constitucional estadunidense se dá conta que os framers não se referiam ao sistema constitucional como uma democracia, mas sim uma república.
Ao sair do prédio onde aconteceu a convenção constitucional da Filadélfia em 1787, Benjamin Franklin foi reconhecido por um transeunte curioso que lhe indagou: “afinal, o que vão nos dar?”. Franklin, segundo relatos, respondeu: “<a href="https://www.theatlantic.com/ideas/archive/2020/02/a-republic-if-we-can-keep-it/605887/" target="_blank" rel="noopener noreferrer">uma república, se conseguir mantê-la</a>.”
A Constituição tem início, em letras garrafais, com as palavras We the people, mas os conceitos de "nós" e "povo" foram esvaziados até o limite por figuras celebradas como Washington, Hamilton, Franklin e Madison.
O espírito democrático foi lentamente incorporado ao Colégio Eleitoral com o passar do tempo por iniciativa dos estados, não da união. Em um primeiro momento os estados nomeavam electors sem consultar seu próprio eleitorado.
Afinal, o texto da Constituição apenas diz que essa competência cabe aos estados, mantendo silêncio a respeito do modo de seleção de delegados e delegadas. Com o tempo alguns estados passaram a organizar eleições, reconhecendo à cidadania o direito de escolha de sua representação no Colégio Eleitoral.
Em 1832, finalmente, todos os estados migraram para um sistema de eleição direta e popular, pelo menos simbolicamente: nas cédulas estão as alternativas à presidência indicadas pelos partidos ou que superaram o complicado e caro procedimento ao alcance de candidaturas independentes.
Nada obstante, o Colégio permanece uma (incômoda) realidade institucional até hoje. O eleitorado de cada estado vota nas eleições presidenciais. Os estados então enviam ao colégio eleitoral representantes pertencentes ao partido que venceu no voto popular em suas circunscrições.
Em 48 estados e no Distrito de Columbia a diferença de votos entre os partidos é irrelevante: the winner takes it all. Assim, os votos da minoria (mesmo que essa minoria seja de 49,99% do eleitorado) são desprezados, o que eventualmente leva a uma diferença entre o partido vencedor nas urnas e o que ganha no Colégio Eleitoral, a exemplo da eleição de 2016.
Apesar da representação do partido vencedor no estado e da escolha de electors ser realizada pelos respectivos partidos, o voto no Colégio Eleitoral é secreto e o mandato não é imperativo. Não há nada na Constituição que obrigue o respeito ao resultado nas urnas, bem como não há nada que garanta a completa independência e liberdade para o voto no Colégio Eleitoral.
Nasceu então um debate constitucional de proporções épicas. Os estados passaram a lutar contra os fantasmas dos framers (eles mesmos representantes dos estados em 1787) para criar (e manter) uma democracia ao lado da república recebida.
A primeira tentativa de manter representantes fiéis ao voto popular surgiu no início do século passado quando alguns estados adotaram as chamadas “leis do juramento”, determinando um juramento de fidelidade à candidatura que venceu o voto popular em seus estados de origem. Essas leis foram declaradas constitucionais pela Suprema Corte em Ray v. Blair (1952).
Mais recentemente, estados como Washington e Colorado adotaram as chamadas "leis de electors infiéis". Desertores passaram a receber punições. Em Washington, por exemplo, três delegados foram multados em mil dólares por terem votado em outros candidatos que não Hillary Clinton nas eleições presidenciais de 2016.
A situação foi então judicializada. A Suprema Corte de Washington decidiu que não havia nada de errado na aplicação da multa. Nada obstante, a Corte de Apelações para o Décimo Circuito dos EUA, ouvindo um caso originário do estado do Colorado, chegou à conclusão contrária e reconheceu que os delegados podem votar seguindo suas próprias convicções.
Isso criou um split entre cortes inferiores e, como de costume, a Suprema Corte aceitou os casos para julgamento (ou, no jargão jurídico estadunidense, concedeu certiorari). A decisão final foi publicada em 6 de julho de 2020 no caso <a href="https://www.supremecourt.gov/opinions/19pdf/19-465_i425.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Chiafalo</a><a href="https://www.supremecourt.gov/opinions/19pdf/19-465_i425.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer"> v. Washington</a>. A Justice Kagan escreveu a opinião unânime da Corte, que decidiu pela constitucionalidade das "leis de electors infiéis".
A decisão se baseia em duas fontes do direito constitucional estadunidense: texto e história. Segundo Kagan, o texto da Constituição não fala nada sobre a suposta autonomia de representantes e a história constitucional seguiu na direção oposta, limitando qualquer ato de discricionariedade no Colégio Eleitoral.
A recente decisão da Suprema Corte, que para <a href="https://electionlawblog.org/?p=112845" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Rick Hasen teria salvado os EUA de um potencial caos</a>, é interessante por diversos motivos. Em primeiro lugar, é uma decisão unânime tomada por uma corte ideologicamente fragmentada. Após a indicação de Kavanaugh e Gorsuch pelo presidente Donald Trump, uma maioria conservadora passou a controlar a corte.
Nesse caso, ainda que o texto constitucional seja pouco esclarecedor, o pensamento conservador na Corte poderia ter seguido o caminho do originalismo e argumentado que os framers pretendiam atribuir autonomia aos delegados (esse argumento poderia ser feito com base no texto de Hamilton em Federalista nº 68, por exemplo). A decisão unânime surpreende até certa medida.
Nada obstante, ela pode ser explicada em duas partes. Primeiro, a noção de democracia tornou-se parte do imaginário político estadunidense a tal ponto que defendê-la é uma pauta comum entre conservadores e liberais. É claro que há divergências sobre o que significa democracia, mas em seu sentido mais elementar é sinônimo de vontade da maioria.
Segundo, os conservadores também acreditam na descentralização do poder através do federalismo. A decisão em Chiafalo dá aos estados o poder de penalizar infiéis, mas não os obriga a fazer isso. O resultado poderia ter sido muito diferente caso a Corte estivesse decidindo sobre a existência de um direito fundamental à fidelidade dos delegados e delegadas, o que então se aplicaria a todos os estados irrestritamente.
Em segundo lugar, Chiafalo demonstra que a Suprema Corte aprendeu as lições de seu passado recente. Em 2000 a Corte decidiu as eleições presidenciais em favor do candidato republicano ao publicar sua opinião em Bush v. Gore.
Naquela ocasião os cinco membros republicanos da Corte votaram em favor de Bush e os quatro membros democratas em favor de Al Gore. A divisão em linhas ideológicas desgastou a imagem pública da instituição e colocou os nove juízes no centro do turbilhão político.
Em Chiafalo, a Suprema Corte aceitou o convite dos plaintiffs de elucidar a questão dos delegados infiéis considerando um caso sem implicações políticas significativas.
Afinal, os votos dos infiéis em 2016 (foram sete, dois em desfavor de Trump e cinco em desfavor de Hillary) não alteraram o resultado das eleições. Nada obstante, isso poderia acontecer no futuro (até mesmo nas eleições desse ano) e, nesse caso, a Corte precisaria decidir novamente o resultado da eleição presidencial.
Como <a href="https://www.nytimes.com/2019/10/14/us/politics/supreme-court-faithless-electors-2020.html?action=click&amp;module=RelatedLinks&amp;pgtype=Article" target="_blank" rel="noopener noreferrer">afirmou Lawrence Lessig</a>, professor da Harvard Law School e advogado dos delegados desertores de Washington, era preciso ter uma resposta definitiva antes que os justices soubessem qual candidato se beneficiaria de sua decisão.
Em terceiro lugar, o reconhecimento da absoluta vinculação da manifestação de delegadas e delegados, com a possibilidade de imposição de punição de votos contrários ao voto popular em cada estado, torna o Colégio Eleitoral inútil do ponto de vista constitucional.
Mais coerente seria então considerar que o resultado da votação popular, com o reconhecimento de peso diferente do eleitorado de cada estado e da irrelevância dos votos da minoria – com todo seu caráter antidemocrático e a ofensa à igualdade –, é definitivo para a determinação do partido vencedor para a presidência da República.
Ou, como afirmado ao final da opinião da Justice Kagan – we the people rule –, verdadeiramente democratizar a decisão eleitoral, democratizar a democracia estadunidense, de preferência com uma emenda suprimindo o Colégio Eleitoral.
Com a palavra, então, os legisladores. A única certeza é que a decisão em Chiafalo é um verdadeiro réquiem aos framers. A democracia vai ganhando ares de constitucionalidade e o Colégio Eleitoral se transforma em uma relíquia constitucional em tempos em que muita gente cabe dentro do "nós".
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<hr />
[1] Zachary Elkins, Tom Ginsburg e James Melton. The Endurance of National Constitutions. Cambridge University Press, 2009.
[2] Para uma análise histórica do processo constituinte nos EUA, ver Jack N. Rakove. Original Meanings: Politics and Ideas in the Making of the Constitution. Vintage Books, 1997.
[3] Para uma análise crítica e revisionista do processo constituinte nos EUA, ver Michael J. Klarman. The Framers' Coup: the Making of the United States Constitution. Oxford University Press, 2018. Para uma análise do conceito de democracia na Constituição dos EUA, ver Robert A. Dahl. A Constituição Norte-Americana é Democrática? Editora FGV, 2015.

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JOTA

Democracia vai ganhando ares de constitucionalidade e Colégio Eleitoral se transforma em relíquia constitucional

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