Vladimir Veronese

Vinicius S. C. Domingos

Desde a edição do Código Tributário Nacional, há mais de 50 anos, as hipóteses de responsabilização de terceiros na cobrança do crédito tributário não sofreram qualquer alteração. Especificamente com relação ao artigo 135 do CTN<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, a aplicação das suas disposições deveria ser sempre em caráter extraordinário, uma vez que se trata de medida punitiva em face de indivíduos que pratiquem atos lesivos à pessoa jurídica por eles representada.
Contudo, atualmente tal prática tem sido cada vez mais usual nas autuações fiscais ocorridas nos últimos anos. Nitidamente, por trás de tal tendência, está a tentativa de desincentivar os órgãos deliberativos das empresas a aprovarem planejamentos tributários e forçá-los a agir de forma cada vez mais conservadora (onerosa) em seus atos de gestão.
Soma-se a esse cenário o aumento significativo de arrolamentos de bens e medidas cautelares fiscais promovidos em face de responsáveis tributários, acarretando impactos diretos na esfera patrimonial das pessoas físicas envolvidas.
O objetivo do presente artigo é explorar alguns aspectos relacionados a essa realidade e as conclusões que podemos extrair a respeito da validade de tais medidas praticadas pelas autoridades fiscais.
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Os fundamentos utilizados na responsabilização dos administradores: ausência de comprovação do dolo e punição pela simples ocupação do cargo
O artigo 135 do CTN prevê que os administradores são pessoalmente responsáveis pelos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Tal comando legal adverte o intérprete que a responsabilização pessoal do administrador não advém da mera ausência de pagamento de tributos pela pessoa jurídica ou simples descumprimento de lei<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. Ela deve estar fundamentada na comprovação da conduta personalíssima dolosa praticada pelo agente, que, de forma consciente, não extinguiu a obrigação tributária<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Contudo, verifica-se que, na prática, os administradores estão sendo responsabilizados pelo simples fato de ocuparem algum cargo de gestão na época da ocorrência do fato gerador. Em geral, as “fundamentações” para a responsabilização dos administradores pautam-se apenas na análise de documentos societários com a indicação do cargo ocupado pelo administrador, sem a comprovação específica da prática de conduta dolosa no exercício de suas funções.
O equívoco ora apontado já foi objeto de análise pelo CARF em diversos julgados, dentre os quais se destaca o posicionamento proferido no acórdão nº 2403-002.559 no sentido de que “o simples fato do sócio exercer a gerência da empresa, por si só, não constitui elemento suficiente à imputação da responsabilidade pretendida pela autoridade fiscal”.
Além disso, não se pode admitir que todos os diretores, membros do conselho de administração e sócios, sejam responsabilizados conjuntamente sem a devida caracterização a respeito dos atos dolosos praticados por cada indivíduo. Com relação aos membros do conselho de administração, a situação merece ainda mais cautela, pois, de acordo com o artigo 142 da Lei nº 6.404/76<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> (“Lei das S/A”), tais profissionais exercem funções de aconselhamento e não praticam atos diretos na gestão dos negócios da empresa.
Arrolamento de bens e medida cautelar fiscal nos bens dos administradores
Como decorrência da responsabilização dos administradores pessoas físicas pelos débitos cobrados das pessoas jurídicas, surge, como consequência, a existência de arrolamento de bens e, em alguns casos extremos, o ajuizamento de medida cautelar fiscal.
O procedimento de arrolamento de bens é disciplinado atualmente pela Instrução Normativa RFB nº 1.565/2015 e ocorre sempre que a soma dos valores cobrados de responsabilidade do sujeito passivo, exceder, simultaneamente, a 30% do seu patrimônio conhecido e R$ 2 milhões.
Em termos práticos, o que se observa é que com a responsabilização injustificada dos administradores por débitos de pessoas jurídicas, a regra de arrolamento de bens acaba sempre operando em sentido desfavorável para as pessoas físicas. Isso porque, caso ocorra uma autuação fiscal no valor de R$ 10 milhões com responsabilização do administrador, o seu patrimônio terá que ser superior a R$ 3 milhões para que seus bens não sejam arrolados. Para algumas pessoas jurídicas, tal limite dificilmente seria atingido, porém, para as pessoas físicas, a situação é totalmente diferente.
Apesar do entendimento corrente de que o arrolamento não implica em indisponibilidade dos bens, mas sim em mero “monitoramento” do patrimônio pelo Fisco, é evidente que o registro da existência de tal medida nos cartórios de registro de imóveis e nos Departamentos de Trânsito, com relação aos veículos automotores, implica em sensível diminuição do valor de mercado dos ativos arrolados. Afinal, será natural que o comprador peça o desconto no preço em razão do bem colocado à venda estar sendo monitorado pelo Fisco e relacionado à uma dívida tributária que poderá ser objeto de uma futura execução fiscal.
Além disso, também existem outras implicações, como por exemplo, a possibilidade de arrolamento dos bens do cônjuge do administrador com fundamento no artigo 4º, inciso I, da referida Instrução Normativa, bem como a necessidade de se comunicar a Receita Federal do Brasil no prazo de 5 dias, sobre a alienação, transferência ou oneração do bem arrolado, sob pena de medida cautelar fiscal (art. 8º).
Com relação à medida cautelar fiscal, é importante ressaltar que, sob amparo do artigo 4º, parágrafos 1º e 2º, da Lei nº 8.397/92, a Procuradoria da Fazenda Nacional tem se mobilizado para buscar a indisponibilização dos bens do acionista controlador e dos administradores. Tais iniciativas são motivo de extrema preocupação, uma vez que os processos tramitam em segredo de justiça e as pessoas envolvidas acabam tendo conhecimento do bloqueio de bens apenas com a sua ocorrência, não sendo possível nenhum acompanhamento preventivo.
Como se pode verificar, atualmente os administradores de empresas vivem uma situação bastante preocupante com as medidas adotadas pelo Fisco. Infelizmente, previsões da legislação que deveriam ser aplicadas apenas em caráter de exceção, têm sido utilizadas como meio de “coação fiscal”, de modo a inibir a utilização de qualquer meio lícito para obtenção de economia tributária. Esperamos que o Poder Judiciário e as autoridades administrativas de julgamento continuem a corrigir tais excessos, de modo a gerar maior segurança jurídica para a realização de negócios no Brasil.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Esse é o entendimento já consagrado na Súmula nº 430 do STJ: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. ”
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> A aplicação de tal posicionamento é encontrada na atual jurisprudência do CARF:
“RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Nos termos do art. 124, I, e do art. 135, III, ambos do CTN, a sujeição passiva solidária exige indicação de ato infracional à lei ou ao contrato social, acompanhado de provas idôneas que vinculem a atuação pessoal do sujeito responsabilizado ao referido ato. ” (Acórdão nº 1201001.432, proferido em 04/05/2016). Nesse mesmo sentido é o entendimento esposado no acórdão nº 1103-001.197.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Art. 142. Compete ao conselho de administração:
I - fixar a orientação geral dos negócios da companhia;
II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto;
III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;
IV - convocar a assembléia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132;
V - manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria;
VI - manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir;
VII - deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição;    (Vide Lei nº 12.838, de 2013)
VIII – autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
IX - escolher e destituir os auditores independentes, se houver.
§ 1oSerão arquivadas no registro do comércio e publicadas as atas das reuniões do conselho de administração que contiverem deliberação destinada a produzir efeitos perante terceiros. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
§ 2oA escolha e a destituição do auditor independente ficará sujeita a veto, devidamente fundamentado, dos conselheiros eleitos na forma do art. 141, § 4o, se houver. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

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Administradores de empresas vivem situação preocupante com medidas adotadas pelo Fisco

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