Fernanda Morgan

Há algo de muito positivo sobre o PL nº 7.448/2017: o projeto foge dos axiomas e fórmulas vazias – até hoje ressonantes no direito administrativo sancionador – que já não produzem qualquer racionalidade decisória ao controle público (vide relação de causa e efeito entre ‘punir mais’ e ‘controlar melhor‘). Trata-se de fuga essencialmente pragmática (portanto, também consequencialista e contextual), voltada à desmistificação da sanção administrativa como resposta automática aos ilícitos; [1] cujo mérito inegável é o de repensar o controle público sob a perspectiva não de quem controla, mas de quem é controlado, seguindo o contrafluxo do pensamento tradicional. Assim, ao invés de proposições teóricas e mistificadas, dá relevância a prognoses de resultados e explicitações dos motivos de decidir. Daí porque exige do Legislativo e da Corte de Contas (assim como dos demais controladores) que justifiquem pragmaticamente o controle exercido, [2] valendo-se de juízos de ponderação proporcional que consideram as circunstâncias fáticas do dia-a-dia do gestor.
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A premissa do PL – correta, a meu ver – é de que os desvios não resultam da falta de controle. Mas da constatação de que, ao controlar, os órgãos competentes (i) não dialogam com o gestor, o que explica o pânico da responsabilização e o engessamento; (ii) tampouco dialogam entre si; do contrário, haveria uniformidade de entendimentos. Tem-se aí um problema de ineficiência sistêmica que faz o controle custar caro, pelo prejuízo que representa às relações negociais e à independência das instituições de controle. Mesmo assim, é curioso notar que, nesse cenário de insegurança, há quem rejeite o PL por considerá-lo inseguro. Mesmo sabendo que ele busca mitigar os custos da ineficiência (que são, portanto, anteriores à sua própria existência).
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Veja-se o art. 20 do PL: com análise de consequências e fundamentação decisória, quer-se a transparência das tomadas de decisão. E não que o julgador seja ‘hércules’, isto é: conheça todas as variáveis extraprocessuais que possam influir na decisão, defina o ponto ótimo do controle ou anteveja o universo infindável de consequências possíveis em cada caso. Até porque o sopesamento do controle depende que fatos e dados concretos sejam levados aos autos do processo pelas partes, de modo a particularizar o universo de análise do julgador. Dessa forma, o que o art. 20 impõe é simples: que o julgador adote olhar responsivo sobre os fins pretendidos pelo controle, através do cotejo de consequências. O que independe da metodologia consequencialista adotada na decisão. Quer o consequencialismo como meta-decisão, quer como critério normativo de primeira ordem; um debate que o PL não trata, nem traz implícito, muito menos impondo o argumento consequencialista como exclusivo critério de primeira ordem (o que seria, de fato, preocupante, pelo risco de ilegalidade que representaria).
Mesmo raciocínio se aplica ao art. 21, já que qualquer tomada de decisão pressupõe atenção ao contexto e às consequências (para que a motivação do ato decisório não se reduza à mera retórica). Nessa linha, o art. 22 do PL reconhece que, por detrás da figura do agente público, existe uma realidade que condiciona sua atuação. Por isso, diz que é preciso particularizar o controle sobre a formulação e execução de políticas públicas. Ou seja, o objetivo aqui, mais uma vez, passa longe de elucubrações teóricas, bastando ao julgador que particularize a decisão conforme seus efeitos no mundo real. Afinal, “se os recursos realmente são escassos, teríamos algum benefício em ignorar a verdade?” [3]
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De fato, a realidade importa ao controle; bem como a diferença prática produzida sobre ele. Mas, em algumas situações, não é possível saber de antemão se o controle valerá a pena, sem testar sua interação com o meio. A ação declaratória prevista no art. 25 do PL é exemplo disso, principalmente porque o texto do projeto não responde a algumas dúvidas relevantes sobre sua aplicação. Nem por isso deixo de ver seu potencial. Mas o vejo com certa cautela: uma decisão favorável ao gestor poderia fazê-lo abrir horizontes, pensando fora da caixa. Provavelmente, o medo de eventuais pretensões punitivas diminuiria, já que o ônus de justificação de irregularidades aumentaria proporcionalmente à abrangência do aval judicial dado ao gestor.
Mas tem-se aqui uma terreno escorregadio: o manejo da ação declaratória dependerá, em grande medida, de como aplicada. O que sabemos, por enquanto, refere-se ao procedimento – v.g., participação obrigatória do Ministério Público – ou requisitos específicos de cabimento – “razões de segurança jurídica de interesse geral”, o que é pouco para antever suas potencialidades. Especialmente considerando a amplitude do conceito de “interesse geral”, que pode encontrar maior ou menor restrição na jurisprudência. Daí porque eu não rejeitaria a ação declaratória de antemão. Sinceramente, acho que medo de responsabilização ela não gera; nem custos exorbitantes com os quais não se possa arcar, muito diferentes do que se tem hoje. Prefiro então vê- la tornar-se realidade prática, junto com o restante do projeto (que é de modo geral bem menos problemático do que a crítica faz crer). Acho que é preciso aproveitar o momento.
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*Agradeço à Alice Voronoff por todos os insights e pelo diálogo que tanto me ajudou a formar opinião sobre o assunto.
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[1] VORONOFF, Alice. É preciso desmistificar a sanção administrativa. O que as sanções administrativas têm de ver com progresso econômico? Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/e-preciso-desmistificar-sancao-administrativa- 02032018. Acesso em: 16 de abril de 2018.
[2] Em suma: basear conceitos, proposições e decisões no exame de suas consequências práticas, em um determinado contexto concreto, sem prestar necessária reverência a premissas teóricas inquestionáveis – eis o itinerário do pragmatismo jurídico-administrativo”. BINENBOJM, Gustavo. Transformações do poder de polícia: Aspectos político-jurídicos, econômicos e institucionais do direito administrativo sancionador. Editora Fórum: Belo Horizonte, 2016, p. 52.
[3] ROSE-ACKERMAN, Susan. Análise econômica progressista do direito – e o novo direito administrativo. In: MATTOS, Paulo; PRADO, Mariana Mota; ROCHA, Jean Paul Cabral Veiga; OLIVA, Rafael (org.). “Regulação econômica e democracia: o debate norte-americano.” São Paulo: Editora 34, 2004, p. 243.

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JOTA

Pela fuga pragmática do PL nº 7448/2017

Repensando o controle público no contrafluxo

Pela fuga pragmática do PL nº 7448/2017