Introdução

A presente reflexão trata da análise das consequências do cartel com relação aos prejuízos gerados às pessoas que operaram no respectivo mercado e, como fortalecer a repressão a essa conduta através do enforcement da indenização dos prejudicados.

Para tanto, os questionamentos abaixo poderão nos pautar nas discussões a respeito da busca de uma solução explorando os caminhos que serão aqui levantados.

Questões para a análise:

Além da multa e da configuração criminal, o que mais poderia ser utilizado como um desestímulo à prática de cartel?

Como obter o cálculo do prejuízo sem que os custos sejam suportados de forma individual?

Para discussão desses pontos podemos contextualizar dentro da seguinte situação: uma investigação em curso no CADE sobre a prática de cartel, na qual tenha havido acordo de leniência, como por exemplo, o chamado cartel internacional dos bancos[1].

A conduta que configura cartel

Das condutas que configuram infração à ordem econômica, o cartel é universalmente reconhecido como a mais grave[2], sendo reprimido no Brasil pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos da Lei nº 12.529/2011.

O cartel[3] é caracterizado como acordo ou conluio, tácito ou explícito, entre concorrentes para aumentar preços e lucros conjuntamente, seja dividindo mercados ou estabelecendo qualquer conduta previamente combinada que tenha por objeto afetar a livre concorrência dos mercados, prejudicando a sociedade como um todo.

Segundo Barbara Rosenberg[4] existem três condições para a formação do cartel:

A condição básica, decorrente da racionalidade dos agentes econômicos, é que o acordo seja lucrativo, ou seja, que os lucros possam ser superiores aos que seriam auferidos dentro da livre concorrência.
A segunda condição é que exista uma baixa expectativa de punição severa.
A terceira condição se refere aos custos para organização do cartel como forma de favorecer a prática de cartel.

Assim, vamos nos concentrar na segunda condição, de forma que, quanto mais difícil for a detecção da prática de cartel e quanto mais baixa for a probabilidade de punição severa, maior estímulo haverá para a prática de cartel.

Importante lembrar também que há certa dificuldade em manter o conluio entre os participantes do cartel, de forma, que há sempre certa propensão à instabilidade do grupo e, consequentemente haverá incentivos para sua burla.

É justamente esta instabilidade do cartel que favorece a atuação das autoridades repressoras desta prática, permitindo a investigação e a negociação de um programa de leniência[5], nos termos do arts. 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011.

A repressão à prática de cartel

Desnecessário descrever aqui às inúmeras externalidades negativas do cartel que justificam a atuação do Estado e, portanto, validam o teorema de Coase[6] na busca de um resultado eficiente.

De acordo com a cartilha do CADE[7], existem estimativas da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, de que os cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10% e 20% comparado ao preço em um mercado competitivo.

Portanto, se os prejuízos que o cartel gera a sociedade são tantos, que por si só explicam a razão pela qual devem ser punidos e, também reprimidos pelo Estado[8], cabe discutir o quão eficaz é a sua repressão.

A Lei nº 12.529/2011 prevê em seu art. 37, inciso I, que a prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis à pena de multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação.

Destaca-se que o trecho final do inciso I, do art. 37, de forma imperativa, prevê que a multa NUNCA será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação.

Mas veja-se que, se a multa corresponde a apenas 20% de apenas 1 (um) ano de faturamento e se o CADE aplica a premissa da OCDE de que o sobrepreço do cartel é entre 10% e 20% do preço de mercado, como poderia um cartel que tivesse perdurado por mais de 5 (cinco) anos[9] ter auferido uma vantagem inferior à multa que lhe poderia ser imposta?

Ou seja, racionalmente os agentes de mercado propensos à prática de cartel facilmente calculam que quanto mais tempo puder ser mantida oculta a conduta ilícita mais lucro terão com a prática, ainda que sejam compelidos ao pagamento da multa imposta pelo CADE.

Isto porque a multa é muito inferior à vantagem auferida, portanto, não cumpre sua função de desestímulo à conduta.

Além da multa já comentada, há tipificação de crime, sendo que o agente poderá ser beneficiado em ambos os aspectos se firmar acordo de leniência com o CADE.

No entanto, o único aspecto que o acordo de leniência não inibe é a obrigação de indenizar as perdas e os danos decorrentes da conduta ilícita, ficando mantido o direito de ação, previsto no art. 47[10] da Lei nº 12.529/2011.

A única conta que não fecha é a reparação civil.

Ou seja, ainda que os indivíduos ajam racionalmente e concluam que com relação à multa e ao aspecto criminal há possibilidade de firmar acordo de leniência e encerrar as consequências negativas, isso não engloba a obrigação de indenizar os prejudicados pela prática de cartel[11].

Não só não engloba a esfera civil, como ainda todos os autores do cartel respondem de forma solidária pelo dano gerado pelo ilícito[12].

Ora, se os indivíduos que participam do cartel temem tanto as consequências de âmbito civil, porque não fortalecer a efetividade da reparação de danos aos lesados com uma forma de desincentivo a esta prática?

É sabido que das pessoas que sofrem o dano, poucas ingressam com ação judicial para exigir sua reparação. E o cálculo do desembolso sob o aspecto do autor do dano é feito justamente com base na ínfima quantidade de pessoas que efetivamente chegam a propor ação indenizatória (efeito multiplicador).

Então, se uma forma de desmotivar a prática do cartel é justamente compelir seus autores a arcarem com o pagamento das ações indenizatórias é preciso buscar maneiras de fortalecer o enforcement dessas ações.

A estimativa da vantagem auferida para definição do valor da multa

O custo individual para se identificar a vantagem auferida é muito elevado e pode ser um impedimento para a busca de reparação dos danos.

No entanto, se o CADE realizasse este cálculo os custos para busca da reparação individual dos prejudicados poderia ser muito reduzido, o que, consequentemente funcionaria como um estímulo para ingresso de ações indenizatórias.

Note que a Lei do CADE (Lei nº 12.529/2011) já contém essa determinação no inciso I do art. 37, ao prever o CADE deve, para definição da multa, estimar previamente a vantagem auferida pelo praticante do cartel.

O CADE poderia passar a se comprometer com a realização deste cálculo, bem como poderia exigir que as pessoas físicas ou jurídicas autoras de infração apresentassem o cálculo da vantagem auferida dentro das informações prestadas na colaboração, como condição para que seja firmado o acordo de leniência.

Importante ressaltar que a conselheira do CADE, Cristiane Alkmin, pensa nesse sentido:

“Se você está cometendo cartel, ou seja lá o que for, tem que receber punição maior que aquilo que está ganhando, essa é uma agenda que pretendo tocar”, diz Alkmin, que atuou na Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda nos idos dos anos 2000. “Quando o Cade está calculando sanção deveria ser pelo menos maior que o dano, que é igual à vantagem auferida pelo grupo, para ressarcir a sociedade.

...

Até hoje, as empresas multadas pelo CADE têm sua pena calculada com base no próprio faturamento e não nos danos causados pelo cartel”[13]

Ora, se a punição do ilícito é menor do que o lucro obtido pelo infrator, então, racionalmente, a prática não está sendo reprimida.

Assim, maior efetividade haveria se no processo de investigação da prática do cartel o CADE buscasse calcular a vantagem auferida pelos autores da infração, ou seja, os danos gerados pelos cartéis, os quais deverão, indubitavelmente, ser ressarcidos.

Conclusão

Assim, é evidente que a repressão à prática de cartel precisa ser reforçada com a frente da reparação civil – tanto temida pelos infratores e pouco efetiva na prática.

Fomentar os prejudicados para acionem o Poder Judiciário[14] usando como base para o ressarcimento dos danos o cálculo de eventual decisão do CADE ou declaração da vantagem indevida contida em acordo de leniência, poderia tornar a reparação dos danos mais efetiva[15].

É certo que a dificuldade da perícia para cálculo do dano não é o único problema que se encontra na busca de reparação de danos decorrentes de cartel.

Não se pode deixar de comentar aqui a respeito da chamada “cultura da vingança”, pela qual os fornecedores de produtos ou serviços condenados pela prática de cartel normalmente aplicam represálias contra as empresas que buscam reparação de danos, seja dificultando a formação de novos contratos ou retirando condições favoráveis ao consumidor com o intuito deliberado de prejudica-los por estarem litigando na busca do direito indenizatório.

No entanto, havendo um cálculo definido pelo CADE de forma a contribuir para a celeridade do processo judicial, isto poderia, aos poucos minar a “cultura da vingança”, na medida em que praticamente todos os prejudicados ingressariam com ação judicial e, isso geraria um efeito antieconômico nos fornecedores pois não haveria lucro nessa atividade, se eles se recusassem a firmar contrato ou a fornecer produtos ou serviços para todos os consumidores.

Com este racional quanto mais consumidores estiverem buscando reparação civil, menos sofrerão o efeito da cultura da vingança e, consequentemente, menos estímulo haverá para a prática de cartel.

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[1] PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.004633/2015-04 (ref. Apartado Restrito nº 08700.006640/2015-32).

Representante: Cade ex officio

Representados: Banco Standard de Investimentos S.A. (“Banco Standard de Investimentos”), The Bank of Tokyo-Mitsubishi UFJ, LTD (“Bank of Tokyo-Mitsubishi UFJ”), Banco Barclays S.A. (“Barclays”), Citicorp (“Citigroup”), Banco de Investimentos Credit Suisse AG (“Credit Suisse”), Deutsche Bank S.A. Banco Alemão (“Deutsche Bank”), HSBC Bank PLC (“HSBC”), JPMorgan Chase Bank (“JP Morgan Chase”), Bank of America Merrill Lynch Banco Multiplo S.A. (“Merril Lynch”), Banco Morgan Stanley S.A. (“Morgan Stanley”), Nomura International Plc (“Nomura”), Royal Bank of Canada (“RBC”), Royal Bank of Scotland P.Ltd.Co. (“RBS”), Standard Chartered Bank (Brasil) S.A. (“Standard Chartered”), UBS AG (“UBS”); Alexandre Gertel Nogueira, Alexandre Santos, Christoph Durst, Christopher Ashton, Colin Devereux, Daniel Evans, Daniel Yuzo Shimada Kajiya, Eduardo Hargreaves, Fábio Ramalho, Felipe Leitão, Fernando Pais, Frank Cahill, James Witt, James Wynne, John Erratt, José Aloisio Teles Junior, Marco Christen, Mark Clark, Martin Tschachtli, Matthew John Gardiner, Michael Weston, Niall O’Riordan, Pablo Frisanco Oliveira, Paul Nash, Renato Lustosa Giffoni, Ralf Klonowski, Richard Gibbons, Richard Usher, Rohan Ramchandani, Sergio Correa Zanini.

Trata-se de Procedimento Administrativo iniciado da celebração, em 29 de junho de 2015, de Acordo de Leniência entre a Superintendência Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/CADE) e o Ministério Público Federal (MPF) com [ACESSO RESTRITO]. Por meio do referido acordo, os Signatários trouxeram ao conhecimento SG/CADE fatos relacionados à prática de condutas anticompetitivas consistentes na manipulação de taxas de câmbio no mercado de câmbio envolvendo moedas estrangeiras (“Foreign Exchange Market”/“Forex”/FX”[1]) – especificamente no mercado de câmbio à vista ("FX Spot market"[2]) – e no mercado de câmbio envolvendo a moeda nacional brasileira Real (BRL) – incluindo produtos financeiros chamados de Contratos a Prazo com Liquidação Financeira (“NonDeliverable Forwards Real”/”BRL NDF[3]”) – e de condutas anticompetitivas consistentes na manipulação de índices de referência de mercado de câmbio, tais como os do WM/Reuters[4], do Banco Central Europeu[5] e do Banco Central do Brasil (“PTAX[6]”)[7], condutas estas com efeitos no Brasil, com vistas a obter, em contrapartida, os benefícios referidos nos artigos 86 e 87 da Lei n. 12.529/2011 e no Regimento Interno do CADE (Resolução n. 1, com alterações da Resolução n. 5/2013).

Fonte: http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/processo_exibir.php?g3XpuoWYp-7HVPth0qfy4BTnTQGB-1fZe5x7Wj6r2vvwtzoZRvewluxiDFH1bHEEW_AFV8VEkVobAVLk8U-J8g,,

[2] Cartilha do CADE. Análise de condutas lesivas à concorrência p. 14. Item 3 – O que é Cartel.

[3] CADE - Resolução nº 20, de 9 de junho de 1999 - Anexo I - Práticas Restritivas: Definições e Classificação. Cartéis: acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio. Fatores estruturais podem favorecer a formação de cartéis: alto grau de concentração do mercado, existência de barreiras à entrada de novos competidores, homogeneidade de produtos e de custos, e condições estáveis de custos e de demanda.

[4] ROSENBERG, Barbara. Introdução ao Direito Antitruste – Investigação de Cartéis – Fundação Getúlio Vargas – FGV, 2005 – págs. 10 a 12.
[5] ROSENBERG, Barbara. Introdução ao Direito Antitruste – Investigação de Cartéis – Fundação Getúlio Vargas – FGV, 2005 – pág. 15.
[6] “Por vezes, o Estado pode, de fato, ter que intervir para obrigar à internalização da externalidade e essa intervenção pode levar ao resultado eficiente”. RODRIGUES, Vasco. Capítulo II – Externalidades e propriedade. Análise Econômica do Direito: Uma introdução. Coimbra, Almedina, 2007, p.44-45
[7] Cartilha do CADE. Análise de condutas lesivas à concorrência p. 14-15. Item 3 – O que é Cartel. Cartel é qualquer acordo ou prática concertada entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados, estabelecer quotas ou restringir produção, adotar posturas pré-combinadas em licitação pública, ou que tenha por objeto qualquer variável concorrencialmente sensível. Os cartéis, por implicarem aumentos de preços e restrição de oferta e nenhum benefício econômico compensatório, causam graves prejuízos aos consumidores tornando bens e serviços completamente inacessíveis a alguns e desnecessariamente caros para outros.

É importante ressaltar que a mera constatação de preços idênticos não é, isoladamente, indício suficiente que aponte a existência de um cartel. São necessários, além de dados econômicos, indícios factuais de que há ou houve algum tipo de acordo ou coordenação entre os empresários do setor para aumentar ou combinar o preço dos produtos ou serviços ofertados. Alguns exemplos de provas já utilizadas para se caracterizar e punir cartéis foram atas de reuniões, escutas telefônicas, mensagens trocadas entre concorrentes etc.

Por isso, essa conduta anticoncorrencial é considerada, universalmente, a mais grave infração à ordem econômica existente. Segundo estimativas da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, os cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10 e 20% comparado ao preço em um mercado competitivo.

[8] “A política pública é eminentemente finalística, isto é, está eminentemente voltada à consecução de fins concretos. Sua legitimidade, portanto, prende-se não apenas aos procedimentos seguidos para a sua feitura, mas também à plausibilidade de que os efeitos pretendidos possam ser de fato alcançados.” PARGENDLER, Mariana e SALAMA, Bruno Meyerhof. Direito e consequência no Brasil: em busca de um discurso sobre o método. RDA – Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 262, p. 114, jan./abr. 2013.

[9] CARLTON D. e PERLOFF, J. ob cit. p.136 citando POSNER, Richard. A Statistical Study of Antitrust Enforcement in Journal of Economic Conspiracies in Journal of Law and Economics, n. 17 (1974), pp. 13-38. E vale dizer: isso porque esse cartel foi descoberto. Não há como mensurar a duração dos cartéis que conseguiram estabelecer mecanismos para não serem descobertos e, que, eventualmente, podem continuar a operar ad eternum, independentemente de sua propensão à instabilidade.

[10] Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação.
[11] Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Código Civil – Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
[12] Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932. Código Civil – Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
[13] Multa do CADE deve ser maior que prejuízo causado por cartel, diz conselheira - Publicado 15 de Outubro, 2015. Por Iuri Dantas – Brasília - editor@jota.info - Fonte: http://jota.uol.com.br/multa-do-cade-devem-ser-maiores-que-prejuizo-causado-por-cartel
[14] “Ora, o ponto, então é o de que precedentes judiciais criam incentivos justamente porque estabilizam expectativas sobre as regras do jogo. E, ao fazê-lo, alteram os custos relativos de diferentes condutas. Tornam, portanto, certas condutas mais prováveis que outras. É deste modo que a jurisprudência afeta condutas futuras da coletividade.” PARGENDLER, Mariana e SALAMA, Bruno Meyerhof. Direito e consequência no Brasil: em busca de um discurso sobre o método. RDA – Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 262, p. 126, jan./abr. 2013.

[15] Outro exemplo – que quero trazer à mesa / ao debate no Conselho – é promover o ressarcimento justo (isto é aquele que: (1) promove reparação ao dano e (2) cria incentivos dissuasórios) através do cálculo do dano;

O cálculo do dano é importante ser feito para minimizar as dificuldades institucionais e legal (artigo 37);
Neste contexto, CADE, MP e Justiça deveriam ter papéis complementares, todos usando o cálculo de dano em suas análises: o CADE passaria ter punições administrativas mais críveis; o MP usaria dito cálculo em suas denúncias criminais junto ao Judiciário e o Judiciário usaria dito cálculo nas punições penais e nas reparações privadas de dano (fazendo justiça redistributiva);
A reparação pelo dano individual atualmente não é feita, pois: (1) o custo do litígio x beneficio esperado individual é alto e (2) há medo pela retaliação pelos cartelistas;
Há soluções possíveis, mas precisam ser debatidas no Brasil: (1) introdução da possibilidade do class action e (2) desenvolvimento do mercado privado de direitos de ressarcimento;
Urge melhorar a sinalização por parte do Estado para o setor privado de que não vale mais a pena cartelizar, pois a probabilidade de detecção e condenação é alta e o conjunto de sanções será muito maior do que o seu provável benefício;
Reparar o dano e dissuadir a colusão é contribuir para resguardar a ordem econômica e maximizar o bem-estar social – que deve ser o objetivo número 1 do Estado.

CADE - Análise Econômica em cálculo de danos de cartéis - Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt - 21º Seminário Internacional do IBRAC - São Paulo, 16 e 17 de outubro de 2015. P.20 Fonte: http://www.ibrac.org.br/Uploads/Eventos/21SeminarioConcorrencia/Apresenta%C3%A7%C3%B5es/Cristiane%20Alkmin%20Junqueira%20Schmidt.pdf

REFERÊNCIAS:

Cartilha do CADE. Análise de condutas lesivas à concorrência

CADE. Fonte: http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/processo_exibir. php?g3XpuoWYp-7HVPth0qfy4BTnTQGB-1fZe5x7 Wj6r2vvwtzoZRvewluxiDFH1bHEEW_AFV8VEkVobAVLk8U-J8g,,

CARLTON D. e PERLOFF, J. ob cit. p.136 citando POSNER, Richard.

DANTAS, Iuri. Multa do CADE deve ser maior que prejuízo causado por cartel, diz conselheira - Publicado 15 de Outubro, 2015. Por Iuri Dantas – Brasília - editor@jota.info - Fonte: http://jota.uol.com.br/multa-do-cade-devem-ser-maiores-que-prejuizo-causado-por-cartel

G.DAU-SCHIMIDT, Kenneth; ULEN, Thomas Shahan. Law and Economics Anthology. Cincinnati, Ohio. Anderson Publishing Company, 1988. p. 1-20.

PARGENDLER, Mariana e SALAMA, Bruno Meyerhof. Direito e consequência no Brasil: em busca de um discurso sobre o método. RDA – Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 262, p. 95-144, jan./abr. 2013.

RODRIGUES, Vasco. Capítulo II – Externalidades e propriedade. Análise Econômica do Direito: Uma introdução. Coimbra, Almedina, 2007, p.44-45

ROSENBERG, Barbara. Introdução ao Direito Antitruste – Investigação de Cartéis – Fundação Getúlio Vargas – FGV, 2005.

Reparação de danos como desestímulo a cartéis

Uma análise econômica do Direito