Os conflitos envolvendo plataformas e veículos jornalísticos têm atraído propostas de regulação ao redor do mundo, especialmente nos últimos anos. No começo de 2021, o mais novo capítulo veio da Austrália: em 25 de fevereiro, o Parlamento Australiano aprovou o News Media and Digital Platforms Mandatory Bargaining Code, poucos dias depois de o Facebook anunciar que iria voltar atrás na restrição à disponibilidade de notícias no país. Mas as soluções que estão sendo propostas pelo mundo mobilizam campos e estratégias jurídicas diferentes. Cabe analisá-las em detalhe, como contribuição para o debate que também está aquecendo no Brasil.

As diferentes abordagens da regulação pelo mundo

O News Media Bargaining Code, como a lei australiana é mais conhecida, cria um sistema de negociação obrigatória para que plataformas digitais remunerem jornais pelo uso de matérias em seus sites.

Três aspectos da proposta australiana são dignos de destaque. Primeiramente, a lei cria um direito para que organizações jornalísticas possam reivindicar negociações com plataformas para tratar de temas relativos ao uso de matérias, incluindo remuneração. O exercício desse direito depende de um registro prévio pelos jornais, que inclui o requisito de faturamento mínimo de $150.000. Caso as negociações não resultem em acordo sobre a remuneração, o código prevê que o jornal poderá então solicitar uma arbitragem. Um segundo ponto relevante é que o direito conferido pelo News Media Bargaining Code valeria para todos os usos de matérias pelas plataformas.

Assim, enquanto a Diretiva Europeia sobre direitos autorais de 2019 exclui de seu escopo de proteção meros links, pela lei australiana as plataformas deveriam remunerar os jornais pela disponibilização de links, inclusive em resultados de busca. Finalmente, o código cria uma obrigação de transparência quanto aos algoritmos usados pelas plataformas. Segundo a lei, as plataformas devem informar aos jornais com 14 dias de antecedência mudanças no algoritmo que alterem a distribuição de conteúdo na plataforma.

O debate legislativo sobre o News Media Bargaining Code na Austrália foi objeto de intensa disputa entre as big techs e grandes conglomerados jornalísticos. O Google inicialmente repetiu a ameaça feita em países europeus, prometendo se retirar do país caso o código fosse aprovado, mas acabou cedendo à pressão e negociou o pagamento de remuneração com jornais australianos. O Facebook, por outro lado, deu consequência à sua ameaça e chegou a restringir o compartilhamento de notícias em sua plataforma na Austrália, mas também já chegou a acordos para remunerar os jornais.

Em meio a esse cabo de guerra, as autoridades australianas introduziram salvaguardas para as plataformas na última hora. Pela redação original da lei, as obrigações nela previstas já não se aplicavam a todas as plataformas digitais, mas apenas àquelas que o governo designa o dever de negociar. Pelas alterações, na tomada de decisão sobre a aplicação da lei a uma plataforma, o poder público passa a ter que tomar em consideração se uma plataforma já firmou acordos com jornais ou se já contribuiu para o sucesso de jornais bem como notificar as plataformas com um mês de antecedência de sua decisão. Essas alterações têm por objetivo resguardar da aplicação da lei as plataformas que negociem diretamente com jornais a remuneração pelo uso de notícias. Esse poderia ser o caso de Google e Facebook, que já estão negociando com os principais jornais australianos.

Do outro lado do mundo, a União Europeia aprovou em 2019 uma Diretiva de direito autoral, que também criou um mecanismo jurídico para que plataformas remunerem “editores de publicação de imprensa”. Tanto a proposta australiana quanto a europeia partem de entendimento similar de que há uma relação assimétrica entre plataformas e organizações jornalísticas, mas a solução do News Media Bargaining Code é fundamentada no direito concorrencial, enquanto que a União Europeia optou pela via do direito autoral, com a criação de um direito conexo ao direito de autor.

Polêmica, a Diretiva europeia teve como inspiração uma lei alemã e outra espanhola e confere aos editores de publicações da imprensa um direito conexo aos direitos de autor. O art. 15 prevê que os Estados-Membros da União Europeia devem outorgar aos editores de publicações de imprensa estabelecidos num Estado-Membro os direitos de reprodução e de comunicação ao público com relação ao uso on-line de suas publicações de imprensa por prestadores de serviços da sociedade da informação. Em síntese, a Diretiva confere aos jornais um direito conexo ao direito autoral, que tem por base não a criação de uma obra original (como é típico do direito de autor) mas sim a atuação dos jornais enquanto tal. Em outras palavras, é um direito dos jornais serem remunerados pela disponibilização de suas matérias on-line.

Vale notar que, tanto no caso da Alemanha quanto da Espanha, as consequências da criação de um direito conexo para jornais não foram as desejadas pelo legislador. No primeiro país, o direito era renunciável e a maioria dos editores abriu mão da remuneração para poder ser listado gratuitamente no Google News. Já na Espanha, pelo direito ser irrenunciável, o Google News e outros agregadores de notícia encerraram suas atividades no país.^[1]

O art. 15 da Diretiva Europeia demorou para ser implementado pela maioria dos países membros da União Europeia, com exceção notável da França, que reformou seu Código de Propriedade Intelectual apenas 2 meses depois de sua aprovação. Uma vez criado o direito conexo na França, o Google decidiu que deixaria de exibir os previews de matérias jornalísticas em seus resultados de busca, passando a exibir apenas os links para os sites dos jornais. A plataforma entendia que, com isso, não precisaria remunerar as editoras, já que a Diretiva exclui expressamente os links do escopo de incidência do novo direito conexo.

Em resposta, editoras e agências de notícias francesas ajuizaram reclamação junto à Autoridade Concorrencial Francesa, alegando que a medida anunciada pelo Google consistia em abuso de posição dominante e era contrária à nova lei. A Autoridade, em decisão posteriormente referendada pelo Tribunal Recursal de Paris, concordou com o argumento dos jornais e conferiu medida cautelar, ordenando a plataforma a entrar em negociações com editoras e agências de notícia de acordo com critérios transparentes e não discriminatórios enquanto analisa o mérito da matéria.

O Google celebrou então um acordo com a Alliance de la presse d’information générale (órgão que representa periódicos nacionais e regionais franceses), fixando os parâmetros segundo os quais devem celebrados os contratos de licenciamento entre a plataforma e cada jornal a título de remuneração pelos direitos conexos. Assim, embora a lei europeia crie um direito conexo ao direito de autor, a decisão francesa que obrigou o Google a remunerar os jornais parte de uma lógica concorrencial, à semelhança do News Media Bargaining Code australiano.

Tanto o News Media Bargaining Code australiano quanto a Diretiva Europeia relativa aos direitos autorais no mercado único digital foram criticados por alguns de seus dispositivos, que podem ter consequências negativas. A Diretiva Europeia foi fortemente criticada pela academia especializada por desrespeitar preceitos básicos do direito autoral.^[2]

O novo direito conexo não exige originalidade como requisito de proteção e é lacunar quanto à distinção entre ideia e expressão, ambos fundamentos do direito autoral. Há até mesmo os que argumentam que a Diretiva contraria o art. 2(8) da Convenção de Berna,^[3] já que potencialmente estenderia a proteção autoral a notícias do dia ou a ocorrências diversas que têm o caráter de simples informações de imprensa, que são expressamente excluídas do direito autoral.

Já o News Media Bargaining Code foi criticado por criar uma obrigação para remunerar jornais sem estabelecer garantias de que essa remuneração seja transferida para os jornalistas. Ao passo que a diretiva europeia estabelece que uma parte adequada da remuneração paga aos jornais deverá ser distribuída aos autores das matérias, não há previsão similar na proposta australiana. É possível que toda a remuneração seja retida pelos jornais, para ser distribuída aos acionistas ou aos diretores. Outro elemento problemático da lei é o fato de o dever de negociar remuneração estender-se a qualquer uso das matérias nas plataformas, incluindo links.

O ato de linkar é intrínseco ao funcionamento da internet e a necessidade de pagamento para o seu uso pode ser prejudicial à liberdade de expressão e de informação. Finalmente, o dever de plataformas informarem mudanças feitas nos seus algoritmos que afetem a distribuição de conteúdo pode vir a ser difícil de ser operacionalizado, já que as plataformas podem mudar seus algoritmos diariamente.^[4]

Na Europa assim como na Austrália, o debate legislativo que antecedeu as respectivas legislações foi intenso e fortemente polarizado e extrapolou as respectivas jurisdições. Propostas similares estão sendo debatidas nos EUA, Canadá e a própria União Europeia cogita um instrumento similar ao australiano, já ele não seria incompatível com o direito conexo da diretiva.

No Brasil, parlamentares tentaram incluir uma provisão no espírito da europeia no PL das Fake News, mas a proposta foi rejeitada, sendo posteriormente reapresentada como projeto de lei próprio (PL 4255/2020). Em abril deste ano, foram apresentados ao menos dois projetos de lei que buscam introduzir dispositivos similares ao News Media Bargaining Code no Marco Civil da Internet (o PL 1354/2021 é diretamente inspirado na lei australiana e expressamente direcionado ao Google e ao Facebook; por outro lado, o PL 1586/2021 não faz referência explícita ao News Media Bargaining Code mas propõe um mecanismo de negociação e um dever de transparência por parte das plataformas similares aos da lei australiana).

Interesses e argumentos em conflito

Tanto a proposta australiana quanto a europeia partem do entendimento de que a queda de faturamento dos jornais ocorrida nos últimos anos está atrelada à migração do consumo de mídia para o digital, onde as grandes plataformas explorariam essas notícias em benefício próprio e sem remunerar devidamente os periódicos. Reformas legais seriam necessárias para garantir que as plataformas paguem pelo uso de matérias jornalísticas e assim assegurar a sustentabilidade financeira dos jornais.

As plataformas criticam esse argumento afirmando que, na realidade, os jornais se beneficiam de terem suas notícias divulgadas nas redes sociais, já que isso atrai mais visitantes para seus sites, gerando renda publicitária. Neste sentido, a relação entre plataformas e jornais seria simbiótica, e não parasitária. O argumento é que as plataformas seriam beneficiadas porque matérias jornalísticas permitem que usuários passem mais tempo em suas redes e jornais seriam beneficiados porque a disponibilização de suas matérias nas plataformas atrai visitantes para seus próprios sites.

Cabe notar que o relatório da Comissão Australiana de Competição e do Consumidor que deu origem à lei reconhece que a disponibilização de notícias no Google e Facebook é benéfica tanto para as plataformas quanto para os jornais, mas afirma que estes estão em posição de vulnerabilidade e têm pouco poder de negociação com as big techs. É essa discrepância no poder de negociação que o News Media Bargaining Code se propõe a resolver.

Considerando esses debates e argumentos, como devem ser analisadas propostas de criação de um mecanismo para remuneração de jornais se o uso que as big techs fazem de matérias jornalísticas não é benéfico apenas a elas próprias? Um caminho pode passar por reexaminar a preocupação por trás de tais propostas regulatórias - uma preocupação com o financiamento da produção de conteúdo jornalístico de qualidade.

O que pode estar motivando este problema? A grande queda de receita dos grandes jornais no Brasil^[5] e no mundo nos últimos anos pode estar associada a uma miríade de fatores, como sua dificuldade em se adaptar à realidade digital, a mudança na dieta de mídia dos cidadãos, a emergência de novos periódicos menores e especializados, e também a alta concentração de poder de mercado das big techs, especialmente no mercado de publicidade digital.^[6]

Nesse último caso, a atuação de empresas como Google e Facebook poderia ser associada à queda de receita dos jornais. No entanto, vale ponderar se essa queda não derivaria da concentração no mercado de publicidade digital, com possível abuso de posição dominante das plataformas - e não exatamente do uso que elas fazem de matérias jornalísticas. Assim, se a causa da queda de faturamento dos jornais está na concentração do poder de mercado nas mãos das grandes plataformas, cabe questionar por que estão sendo criados instrumentos jurídicos que, ao invés de lidar com essa origem do problema, priorizam o não-problema do uso de matérias jornalísticas pelas plataformas.

Nesse sentido, é extremamente importante apontar que, se as plataformas detêm poder dominante no mercado de publicidade digital e se elas abusam desse poder, os jornais não são os únicos prejudicados. Diversos setores da economia envolvidos no mercado de publicidade digital e os próprios usuários das plataformas - cujos dados pessoais são fundamentais para propagandas direcionadas - são prejudicados por um possível abuso de posição dominante.

Nessa hipótese, cabe nos perguntarmos se a outorga de novos direitos a setores específicos prejudicados por esse abuso (como o de jornais) é adequado, ou se os remédios concorrenciais existentes para coibir abusos de posição dominante são melhores soluções - ou até mesmo se caberia uma reforma ampla do direito concorrencial brasileiro para municiar as autoridades com mais poder para tutelar questões concorrenciais no meio digital, aos moldes do que a União Europeia almeja com o Digital Markets Act.

O que fazer?

Soluções que partam do direito autoral ou do direito concorrencial são possíveis, mas não se pode reduzir a complexidade da questão a uma simples dicotomia entre plataformas e jornais. No caso do direito autoral, é importante pensarmos não apenas nos grandes jornais, mas também nos jornalistas que são os autores das matérias. Também é preciso refletir como a criação de um direito conexo pode afetar a liberdade de expressão dos usuários das plataformas e o acesso à informação. Na perspectiva concorrencial, é importante que se considerem as simbioses e assimetrias de poder entre jornalistas, veículos jornalísticos (em seus diferentes tamanhos e formatos) e plataformas. Novamente o interesse do público em acessar e compartilhar conteúdo não pode ser esquecido.

Não há dúvidas de que a atividade jornalística é essencial para a manutenção do pluralismo, para a riqueza do debate público e para a democracia. Se a vitalidade e atividade do jornalismo profissional estão em risco, é necessário buscarmos compreender as origens desse problema e propor soluções capazes de enfrentá-las.

No entanto, as soluções propostas devem partir de diagnósticos que considerem a complexidade ecossistema da produção, circulação, acesso e uso de matérias jornalísticas. O Brasil não deve se limitar a importar as soluções apresentadas na União Europeia ou Austrália. Devemos aproveitar a oportunidade de realizar esse debate para propor soluções a partir de diagnósticos mais sofisticados, com um olhar crítico para o que já foi proposto em outras jurisdições.

^[1] Furgal, Ula. “Ancillary right for press publishers: an alternative answer to the linking conundrum?”. In: Journal of Intellectual Property Law and Practice, 2018, vol. 13 n. 9, pp. 700-710. (doi: 10.1093/jiplp/jpy003).

^[2] A esse respeito, ver “Academics against Press Publishers’ Right: 169 European Academics warn against it” e “Position Statement of the Max Planck Institute for Innovation and Competition on the Proposed Modernisation of European Copyright Rules - PART E: Protection of Press Publications Concerning Digital Uses”.

^[3] Furgal, Ula. “Ancillary right for press publishers: an alternative answer to the linking conundrum?”. In: Journal of Intellectual Property Law and Practice, 2018, vol. 13 n. 9, pp. 700-710. (doi: 10.1093/jiplp/jpy003).

^[4] Para mais críticas, vale ver a contribuição da Digital Rights Watch para o governo australiano, disponível em: https://digitalrightswatch.org.au/2021/01/28/submission-news-media-bargaining-code/

^[5] O grupo Globo por exemplo teve queda de 78% de seu lucro em 2020 (https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2021/03/lucro-do-grupo-globo-cai-78-em-2020-para-r-1678-milhoes.shtml) e a o aumento em assinatura digitais de jornais não tem compensado a perda derivada da diminuição da tiragem impressa (https://www.poder360.com.br/midia/jornais-no-brasil-perdem-tiragem-impressa-e-venda-digital-ainda-e-modesta/ )

^[6] Um estudo que analisa alguns dos fatores possíveis por trás da crise do jornalismo é: THURMAN, Neil; PICARD, Robert G.; MYLLYLAHTI, Merja; KRUMSVIK, Arne. On digital distribution’s failure to solve newspapers’ existential crisis: symptoms, causes and remedies. In: ELDRIDGE, Scott A.; FRANKLIN, Bob (eds). The Routledge Handbook of Developments in Digital Journalism Studies, Oxon & New York: Routledge, 2019.

A remuneração do jornalismo pelas plataformas: o que está em pauta?

As soluções que estão sendo propostas pelo mundo mobilizam campos e estratégias jurídicas diferentes