Alexandre Veronese

No início da minha carreira acadêmica, escrevi um texto, que foi republicado com pequenas alterações em 2013, no qual explicava o conceito de direito em rede, produzido por dois pesquisadores belgas: François Ost &amp; Michel Van Der Kerchove (“Revisitando o conceito de direito em rede: uma crítica sociológica à teoria normativista do direito”. Confluências (Niterói), v. 15, p. 82-95, 2013). O meu texto era bem despretensioso. Ele apenas visava expor uma concepção interessante de crítica teórica ao modelo analítico que, de certa forma, estrutura a compreensão que os juristas – na tradição romano-germânica – têm sobre os ordenamentos jurídicos nacionais e, eventualmente, as suas relações com os demais sistemas nacionais e com o direito internacional. Os autores criticavam um modelo consolidado a partir da obra de Hans Kelsen – o modelo, por eles denominado, como piramidal – e indicavam a possibilidade de sua substituição pelo paradigma do direito em rede. Por esta nova modelagem, seria perceptível o transparecer de novas fontes normativas de direito, as quais induziriam a existência de uma amálgama de normas que não mais poderia ser percebida como um sistema hierarquizado, linear e arborescente. Ao contrário, o sistema jurídico seria entrelaçado por normas. Isto não quer dizer que o novo modelo seria caótico, nem tampouco mais complexo. Na visão dos autores, ele seria útil para entender novas conformações fáticas que não mais seriam captadas pelo paradigma de análise anterior. A revisão do modelo anterior – para o novo paradigma – seria uma necessidade derivada da insuficiência do modo de visualizar a organização das normas jurídicas em face das contingências sociais.
A difusão contemporânea da utilização de redes de comunicação eletrônica na vida social trouxe para o centro do debate esta nova modelagem – de rede – para os mais diversos campos acadêmicos das humanidades. Isto ocorreu nas ciências sociais – sociologia e ciência política – e na administração e nos estudos organizacionais. E, como indicado acima, também foi realizado no campo do direito. Um estudo crítico e interessante sobre o conceito de redes foi produzido por Pierre Musso e publicado em 2003 (“Critique des réseaux”. Paris: Presses Universitaires de France). Nesta obra, o autor expõe o processo de construção do conceito de rede na modernidade, tendo Saint-Simon como precursor. Ele demonstra a utilização da noção reticular, ou seja, em rede ou em malha, como uma alternativa para visualizar a interação social. A história social do conceito de Pierre Musso passa por três momentos. O primeiro é período biometafísico, no qual enquadra Saint-Simon e considera que a noção reticular está ligada a uma visão divina, ou seja, de união total dos seres humanos com a divindade. Depois, ele descreve uma apropriação biopolítica, que consiste na utilização da conformação reticular com o objetivo de unificar a vida social em um corpo somente. A própria noção de regulação social e jurídica passa por este conceito, no qual a organização é entendida por meio de uma analogia com o corpo humano. Enfim, Pierre Musso fixa que o terceiro momento – biotecnológico – é um prolongamento do momento anterior. A noção reticular é usada em construtos humanos – como a Internet – e se expande para novos campos, seja da visão da organização social, seja da modificação dos indivíduos, como nas biotecnologias, em sentido próprio. O elemento mais importante da obra de Pierre Musso é a sua crítica aos limites ideológicos do modelo de rede. Basta imaginar que a concepção de rede é utilizada – de forma corrente – em contraste aos modelos hierárquicos, para, assim, entendermos a difusão de uma ideia – ideologia – em defesa da horizontalidade na vida social e, por extensão, no caso da teoria do direito, em prol de processos regulatórios e jurídicos dotados de mais horizontalidade.
A narrativa histórica sobre a construção da Internet, como um fenômeno ligado à ação direta de pessoas inseridas na vida acadêmica, em especial, dos Estados Unidos da América é subsistente e amparada por conhecida documentação. Assim, a historiografia da Internet demonstra que os envolvidos naqueles momentos fundadores eram incutidos das melhores crenças sobre a igualdade e a gentileza nas relações sociais e técnicas que reverberaram na sua formação. Os pesquisadores de outrora buscavam a ampliação do uso de ferramentas comunicacionais alternativas que permitissem o diálogo entre iguais, ou seja, dos participantes da comunidade acadêmica. No entanto, a abertura da rede para a ação intensiva da sociedade, dos Estados e do mercado trouxe uma perspectiva diversa para a regulação das interações sociais e econômicas na rede. É certo que a noção de horizontalidade não é mais a mesma, no momento em que se visualiza que recursos críticos ao funcionamento da Internet figuram como propriedade de grandes empresas de comunicação ou dos Estados nacionais. O trabalho de Laura DeNardis (“Global War for Internet Governance”, Yale University Press, 2014) demonstra que os grandes centros de roteamento de dados se entrelaçam por meio de acordos privados. Assim, há um fundado receio sobre o futuro da gestão destes recursos críticos. Tanto os Estados, como as empresas, podem induzir riscos no funcionamento do atual sistema, o qual permite a conexão de redes e que é a base da Internet, entendida como uma rede que conecta uma multiplicidade de redes menores.
Vista por este prisma, a imagem crítica de Pierre Musso ganha força. É importante ver que a Internet não é mais passível de compreensão pela imagem da sua horizontalidade. A hierarquia existe e é importante que percebamos que as redes – e as relações nelas construídas – são feitas por meio de arranjos mais complexos os quais envolvem muitas diferenças entre as diversas partes intervenientes. Neste contexto, existe uma tendência dos Estados nacionais em prol da fixação de regras jurídicas com a pretensão de interferir na regulação local – e por vezes internacional – das interações sociais e econômicas pela Internet. Isto é compreensível, dado o aumento da importância local do funcionamento das redes e de sua conexão com a Internet. Um bom exemplo é o Marco Civil da Internet no Brasil (Lei nº 12.965/2014). Existe uma grande dúvida sobre a potencialidade de sua efetividade. E a primeira grande questão jurídica e social é o limite da regulação “da” e “na” Internet por meio de uma legislação tradicional, mantidos os padrões de intervenção existentes. É certo que o papel simbólico da legislação é ainda muito importante. Afinal, afirmar a existência de direitos subjetivos dos usuários e dos provedores, apesar de não haver a sua garantia material e fática de sua outorga, permite que as pessoas lutem em prol de sua fruição. Contudo, de um modo pragmático, a aplicação de uma lei exige esforços fáticos em direção à sua efetividade. No caso da regulação da Internet, existe um debate internacional sobre como será possível lidar com arranjos internacionais e com as empresas de enorme escala, as quais possuem evidente posição dominante de mercado. Podemos ampliar isto e postular o problema jurídico e social de lidar com Estados outros que intervêm – por meio de ações tortuosas – no cotidiano de outras unidades políticas nacionais, sem que isto se dê pelos meios tradicionais de relações internacionais, como a diplomacia e o comércio. Acho importante listar três temas amplos para debate sobre as relações privadas e a regulação da Internet, no contexto contemporâneo.
1. A efetividade do direito deve vir precipuamente pelo Poder Judiciário? De um modo tradicional, as soluções estatais de efetividade passam pela atuação administrativa e pela atuação judicial. Porém, podemos imaginar, também, uma regulação social como advinda de códigos de conduta para empresas e para grupos sociais, como cartilhas de ética. Todavia, não seria o momento de localizar a necessidade de organização da sociedade civil de forma mais evidente no tema da regulação da Internet para efetivar caminhos alternativos? Um caso típico é a ofensa privada de um cidadão por outro. A Lei nº 12.965/2014, no seu art. 19, indicou que o termo inicial da responsabilidade por conteúdo não retirado somente se iniciaria após a ordem judicial não ser cumprida. É nítido o objetivo de proteger os provedores de aplicações, os quais roteiam informações sem apreciar o conteúdo. Para eles, em princípio, uma postagem são “bits”, independentemente de ser uma ofensa pessoal ou qualquer outra violação. Por um lado, esta proteção é muito importante; ela visa proteger a liberdade de circulação de informações. Todavia, por outra perspectiva, o papel de uma tradicional notificação extrajudicial, por exemplo, foi diminuído, assim como a tentativa de uma auto-composição dos conflitos. Ainda, vejo um risco de se estimular a procura do Poder Judiciário para a resolução de controvérsias que poderiam ser negociadas. Será que a previsão legal em prol da utilização de entidades da sociedade civil ou do Estado – como os PROCON – não seria outro caminho possível? O ideal não seria manter o Poder Judiciário como uma instância de emergência e não como a via rotineira?
2. O outro grande problema é a relação dos sistemas sociais e jurídicos nacionais com o exterior. Até que ponto é possível ter a noção de cooperação internacional como um horizonte possível? A Lei nº 12.965/2014 prevê, no parágrafo único do art. 12, a aplicação direta de multa para empresas estrangeiras. Ele utiliza a ficção para tanto. Como bem salientado no debate realizado no dia 23 de junho na Ordem dos Advogados do Brasil (Distrito Federal) e organizado pela Comissão Especial de Inovação, talvez esta seja a única opção em determinados casos para garantir efetividade de decisões judiciais e administrativas. Contudo, acredito que este é um tema que merece um exame mais aprofundado. Afinal, a cooperação jurisdicional em matéria cível e criminal é crucial para a aplicação de decisões judiciais às empresas estrangeiras e aos envolvidos em lides privadas. Este tema merece uma importante atenção dos juristas e do Poder Judiciário. Não tenho tanto certeza sobre a viabilidade de aplicar diretamente a uma filial a determinação judicial contra a sua sede, apesar de entender a necessidade de termos tal previsão legal. Porém, julgo que é profícuo investir em fortalecer mecanismos de cooperação jurisdicional. Cabe anotar que a palavra “cooperação” inexiste no Marco Civil da Internet.
3. O dilema de estimular condutas sociais e econômicas em conformidade: sanções penais, sanções administrativas ou sanções cíveis? Outra questão relevante é o difícil equilíbrio entre a noção de sanção cível ou de sanção penal na regulação, em geral. No Brasil – é uma intuição – temos um fetiche em relação à aplicação de penas criminais, como isto pudesse se traduzir em um aumento da sensação de segurança – seja pública ou regulatória. O Marco Civil da Internet é acertado ao postular a construção de regras gerais de caráter cível e não de cunho criminal. No caso do sistema de telecomunicações, temos situações complicadas relacionadas com os contratos de provimento de Internet e com a sua regulação. A ausência foi suprida pelo Decreto nº 8.771/2016, que regulamentou a Lei nº 12.965/2014, no qual se previu a atuação da ANATEL na regulação das condições de acesso, bem como a participação de outros órgãos em suas competências. Transparece a questão das sanções administrativas e do seu efetivo cumprimento. Porém, temos questões relacionadas aos contratos. Até que ponto o Estado poderia – ou deveria – se imiscuir em tais relações? No momento em que a Lei nº 12.965/2014 prevê o direito subjetivo de acesso à Internet – nos seus artigos 4º e 5º – se evidencia a necessidade de regulação em relação às condições de provimento, seja de caráter jurídico – ação administrativa contra o cerceamento do acesso –, bem como de caráter econômico – estímulo ao acesso por meio da minoração dos custos e ao abuso de poder econômico. O tema foi previsto no Decreto, contudo, a sua efetivação dependerá da ação da Agência e de vários órgãos do Poder Executivo. Mesmo que se diga que o tema da convergência e colaboração regulatória – entre a esfera estatal e a privada – seria excessivo, eu pondero que este ponto de ligação jurídico podia ter sido previsto de uma forma mais enfática na legislação.
De forma conclusiva, qual o maior problema jurídico do Marco Civil da Internet? Há alguns. Não obstante, o fato é que virtudes não lhe faltam. É uma legislação importante e foi criada de um modo inovador, com a maior participação social que seria possível. Porém, talvez ela pudesse ter sido pensada com mais integração em relação ao sistema jurídico como um todo. Como bem intuído pelo Prof. Rodolfo Tamanaha, organizador do evento realizado na Seccional do Distrito Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em 23 de junho de 2016, talvez a noção de que a Lei nº 12.965/2014 seria “a constituição da Internet” explique isto. É evidente que os direitos subjetivos nunca existem sem o sistema jurídico. Bem como é evidente que a sua intepretação e aplicação sempre decorrem de uma análise que acaba por ser sistemática. Todavia, eu acresço: o sistema jurídico não existe sem a sociedade e os padrões de interação que nela existem e na sua relação com mundo. O Marco Civil da Internet precisa ser pensado em relação à sociedade e ao mundo. Estudar esta complexa integração normativa com o restante do direito brasileiro já é um esforço enorme e é um grande desafio. O outro desafio será pensar as normas aplicáveis do nosso sistema jurídico em cotejo com as normas dos demais países e do direito internacional, sem descuidar da apreciação das condições fáticas de sua implementação. Sem esta visão ampla, não será possível pensar em um quadro de plena efetividade.

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As relações sociais privadas e a internet: uma agenda de reflexões

Judiciário e sociedade