José Augusto Fontoura Costa

Cerca de três meses antes da Lei de Arbitragem brasileira era promulgada no Reino Unido uma lei voltada a consolidar e melhorar o direito referente à arbitragem. Passados pouco mais de 25 anos a Comissão Jurídica decidiu iniciar estudos para a reforma dessa lei <a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Dada a grande difusão da arbitragem inglesa, é interessante observar quais são os pontos passíveis de reelaboração futura.
Embora existam vários outros fatores importantes para que Londres tenha se convertido no principal centro internacional de arbitragem, como a atuação da mais do que centenária London Court of International Arbitration (LCIA) e um Judiciário bastante simpático ao instituto, a Lei de Arbitragem é vista como um dos elementos fundamentais para o sucesso inglês nesse campo. Ao que parece, não haveria pressões específicas para a remodelação legal, apenas a preocupação com a melhora.
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Válida apenas para Inglaterra, Gales e Irlanda do Norte, a Lei de Arbitragem não é aplicável na Escócia, que regulou a matéria em 1990, com base na Lei Modelo da Uncitral sobre arbitragem comercial internacional. A lei ora analisada não se pautou por tal parâmetro, mas buscou uma forma própria de tratamento do instituto.
Logo no início a lei estabelece princípios que determinam “a justa solução das disputas por um tribunal imparcial sem demora ou despesas desnecessários” como finalidade da arbitragem e a ampla liberdade das partes, preservadas as “salvaguardas necessárias conforme o interesse público” (artigo 1º, a e c). Ao contrário da lei brasileira, para a qual a sede da arbitragem parece não desempenhar um papel importante, a lei inglesa não admite a arbitragem sem sede, devendo ser suprida a ausência de designação expressa em vista do “acordo entre as partes e todas as circunstâncias relevantes” (artigo 3º). Há várias outras diferenças, estruturas e a respeito de normas específicas. Nesse artigo, porém, o foco se põe nas possíveis alterações propostas.
A Comissão Jurídica apresenta seis pontos, nomeadamente:
<ol>
<li>Competência do tribunal arbitral para rejeitar sumariamente pedidos e defesas sem mérito;</li>
<li>Poderes das cortes para dar apoio aos procedimentos arbitrais;</li>
<li>Procedimento para contestar uma decisão sobre jurisdição;</li>
<li>Disponibilidade de apelação para questões de Direito;</li>
<li>Regras sobre confidencialidade e privacidade nos procedimentos arbitrais; e</li>
<li>Documentação e audiências digitais.</li>
</ol>
Quanto à rejeição preliminar de pedidos e defesas sem fundamento suficiente, a lei atual não contém regras específicas nessa matéria. Discute-se, porém, a possibilidade de adotar um procedimento sumário para análise de objeções preliminares, algo similar à regra 41(5) das Regras de Arbitragem do Centro Internacional para a Arbitragem de Disputas sobre Investimentos (ICSID) <a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, onde se prevê a pronta decisão do tribunal na matéria. A ideia é consistente como o princípio geral de economia de tempo e, principalmente, de recursos.
A competência dos órgãos jurisdicionais para dar apoio aos procedimentos arbitrais já é ampla. É possível o cumprimento forçado de ordens peremptórias do tribunal arbitral, exigindo-se que o órgão judicial esteja convicto de que não havia mais soluções arbitrais possíveis e a pessoa tenha deixado de cumprir uma ordem do tribunal arbitral (Sec. 42). Órgãos jurisdicionais podem, ainda, assegurar a presença de pessoas para prestar testemunho ou apresentar documentos ou outras provas, desde que a pessoa esteja no Reino Unido e os procedimentos do tribunal arbitral ocorram na Inglaterra, Gales ou Irlanda do Norte (Sec. 43).
O objeto proposto para alterações, não obstante, é o exercício pelas cortes de poderes para auxiliar na arbitragem, os quais estão determinados na Sec. 44 e compreendem oitiva de testemunhas, obtenção e conservação de provas e ordens sobre a propriedade (inspeção, fotografia, preservação, custódia e retenção), bem como retirada de amostras e observação por meio de experimentos. Abrangem, também, a venda dos bens sujeitos ao procedimento, exercício de medidas de acautelamento ou nomeação de administrador judicial. A matéria mais controversa é a do exercício desses poderes contra terceiros na arbitragem e há dúvidas a respeito de a quais poderes, além da produção e conservação de provas, terceiros estariam submetidos. É algo que deverá ser tratado na revisão.
Como é de se esperar, a lei inglesa estabelece a competência do tribunal arbitral para decidir a respeito de sua própria competência. Admite, não obstante, meios arbitral e jurisdicional para a revisão de decisões nessa matéria (Sec. 30). No próprio tribunal, a objeção deve ser levantada pela parte até, no máximo, sua primeira manifestação em matéria de mérito; o tribunal pode tratar a questão em uma sentença preliminar sobre a jurisdição ou na sentença de mérito (Sec. 31). Com vistas a evitar dispêndios desnecessários, a lei admite a análise judicial da jurisdição arbitral sob condições subjetivas bastante limitadas: a) o consentimento de todas as outras partes no procedimento ou b) a anuência do tribunal arbitral e comprovação de três requisitos materiais (provável economia de custos, pedido sem qualquer atraso e haver alguma boa razão para isso não ser decidido na arbitragem). Há, ademais, fortes limites a apelação nesse procedimento (Sec. 32). Trata-se, com efeito, de um tipo excepcional de consulta ao órgão judicial e, na prática, é raríssima.
A lei de arbitragem inglesa também admite a apelação em matéria de direito (appeal on point of law, Sec. 69). É um procedimento bastante restritivo e não tem causado qualquer problema real ao bom funcionamento da arbitragem no Reino Unido. Observe-se que se trata de regra dispositiva e é comumente afastada pelas partes e na estrutura das regras arbitrais institucionais. Trata-se de disposição específica para arbitragens sujeitas à lei inglesa, posto que não faria sentido controlar a aplicação de normas alienígenas.
Uma crítica ao instituto é o risco que tal apelação infligiria à confidencialidade. Contudo, esse é muito mitigado pela limitação, ao menos em princípio, dos documentos que podem ser avaliados: a sentença e o contrato <a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Casos recentes de apelações bem sucedidas – dois casos no biênio 2019-2020 – são indicadores da excepcionalidade e não permitem imaginar qualquer tendência de uma maior facilitação da apelação <a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>. De qualquer modo, seria possível uma reversão da aplicabilidade da regra sobre apelação aos tribunais de opt-out para opt-in, ou seja, o Direito inglês continuaria admitindo a apelação a suas cortes, mas entre as condições de admissibilidade estaria a existência de uma opção expressa das partes em aceitar o sistema.
Quanto a regras sobre confidencialidade, a lei inglesa não incorporou um regime específico. Trata-se de uma opção deliberada, pois não havia à época clareza a respeito das exceções e a matéria foi considerada controversa demais para ser tratada legislativamente, deixando-se ao common law a tarefa de desenvolver o regime <a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>. É o que efetivamente ocorreu nos últimos 25 anos, dando mais base para uma possível incorporação do tema à lei. No common law inglês atual é reconhecido um dever implícito de confidencialidade e, em face da dinâmica dos procedimentos e do interesse das partes na arbitragem, ocupa uma posição de destaque, inclusive gozando de precedência sobre o dever de revelação (disclosure) <a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>. Há, nessa matéria, uma difícil tarefa a ser enfrentada, pois há crescentes tensões entre o interesse das partes na confidencialidade e a demanda por mais transparência, sobretudo em questões envolvendo políticas e interesse público.
Por fim, as regras sobre documentação e reuniões digitais se mostraram particularmente convenientes no contexto da pandemia da Covid-19 e as mudanças que trouxe para muitas das atividades humanas. A Comissão Jurídica já trabalha em proposta geral para admissão de documentação comercial eletrônica, a qual deveria 1) ser do tipo arrolado na legislação <a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>, 2) ser passível de controle exclusivo por uma única pessoa e 3) que tal controle seja integralmente transferido para o novo possuidor. Mais do que o valor constitutivo ou probatório dos documentos, porém, devem ser abordadas questões como a disclosure de documentação eletrônica e as audiências telepresenciais. O objetivo geral parece ser o de preparar o terreno para o enraizamento das formas de solução de disputas online de maneira a manter a sede inglesa atraente.
É interessante refletir sobre cada ponto da reforma e compreender as soluções brasileiras para os mesmos problemas. Por aqui, porém, o processo legislativo não parece se pautar pelas mesmas preocupações e sistemática e, infelizmente, tem vez por outra adotado um tom perigosamente populista em detrimento do instituto.
O processo de revisão da lei britânica em matéria de arbitragem pode ser inspirador em diversos sentidos. Em primeiro lugar, ressalta a importância da antecipação e busca antecipada de soluções, sobretudo para uma jurisdição voltada a preservar a liderança mundial. As alterações discutidas têm o sentido de tornar mais eficientes e seguros os procedimentos arbitrais, de maneira a manter o a centralidade da sede inglesa. Por outro lado, o processo legislativo é informado por estudos amplos, cuidadosos e detalhados de maneira a evitar projetos tendentes apenas a incorporar o desenvolvimento decorrente dos precedentes judiciais e, ao mesmo tempo, a busca de soluções reativas a problemas resultantes da aplicação da lei anterior. O olhar para o futuro e o esmero na elaboração das normas, inclusive por meio de amplos e sistemáticos instrumentos participativos, garantem parte do ambiente institucional e normativo que favorece a arbitragem.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> <a href="https://www.lawcom.gov.uk/law-commission-to-review-the-arbitration-act-1996/">https://www.lawcom.gov.uk/law-commission-to-review-the-arbitration-act-1996/</a>, consultado aos 3 de dezembro de 2021.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Disponível em <a href="http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/icsid/staticfiles/basicdoc/partf-chap05.htm">http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/icsid/staticfiles/basicdoc/partf-chap05.htm</a>. Consultado aos 3 de dezembro de 2021.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Sylvia Shipping Co. Limited v Progress Bulk Carriers Ltd. [2010] EWHC 542 (Comm), Great Western Trains Company Ltd. v Network Rail Infrastructure Ltd [2010] EWHC 117 (Comm), Dolphin Tanker SRL v Westport Petroleum Inc [2010] EWHC 2617 (Comm). Disponíveis em <a href="http://www.bailii.org">www.bailii.org</a>, consultado aos 6 de dezembro de 2021.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> <a href="https://uk.westlaw.com/Document/I3C41BF406E8C11EA9780C3D13E550711/View/FullText.html">Tricon Energy Ltd v MTM Trading LLC</a> e <a href="https://uk.westlaw.com/Document/IA78B9480C5B011EA83E0E693AAE3A2CC/View/FullText.html">Alegrow S.A. v Yayla Agro Gida San ve Nak AS</a>, disponíveis em <a href="http://www.bailii.org">www.bailii.org</a>, consultados em 6 de dezembro de 2021.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Veja-se, nesse sentido, o Report on the Arbitration Bill, disponível em <a href="https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/Link/Document/Blob/I3a89cf76a6bc11e698dc8b09b4f043e0.pdf?targetType=PLC-multimedia&amp;originationContext=document&amp;transitionType=DocumentImage&amp;uniqueId=aff2014d-7bcf-44dc-bb1c-0f6f61677e9a&amp;contextData=%28sc.Default%29&amp;comp=pluk">https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/Link/Document/Blob/I3a89cf76a6bc11e698dc8b09b4f043e0.pdf?targetType=PLC-multimedia&amp;originationContext=document&amp;transitionType=DocumentImage&amp;uniqueId=aff2014d-7bcf-44dc-bb1c-0f6f61677e9a&amp;contextData=%28sc.Default%29&amp;comp=pluk</a>, consultado aos 3 de dezembro de 2021.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Veja-se o acórdão da Suprema Corte no caso Halliburton vs. Chubb, disponível em <a href="https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2018-0100-judgment.pdf">https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2018-0100-judgment.pdf</a>.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Bills of lading, bills of exchange, promissory notes, ships’ delivery orders, warehouse receipts, marine insurance policies, cargo insurance certificates, and warehouse receipts, conforme lawcom.gov.uk/proposals-to-allow-electronic-documents-would-revolutionise-trade/, consultado aos 6 de dezembro de 2021.

Suprema corte UK

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JOTA

Texto é visto como um dos elementos fundamentais para o sucesso inglês como principal centro internacional de arbitragem

Reino Unido inicia formalmente revisão da Lei de Arbitragem de 1996

Lei de Arbitragem é vista como um dos elementos fundamentais para o sucesso inglês como principal centro internacional dessa área