Ana Paula Lages

Maria Eduarda Boson

Ocorreu, no último dia 18/05, na sede da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), a sessão presencial da Audiência Pública nº 04/2018, cujo objeto foi a discussão da proposta para regulação do procedimento de solução de controvérsias entre a ANTT e concessionários e permissionários de serviços dos setores ferroviário e de infraestrutura rodoviária<a href="#sdendnote1sym" name="sdendnote1anc">i</a>.
A proposta da ANTT estabelece um procedimento escalonado de solução de controvérsias, que contempla uma etapa de mediação e outra de arbitragem, que seria aplicável tanto a contratos já existentes quanto a contratos futuros.
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</ul>
A inciativa segue uma tendência recente de regulamentação da adoção de meios extrajudiciais de solução de conflitos envolvendo entes da Administração Pública, da qual podemos citar como exemplos:
<ul>
<li>
Lei nº 13.129/2015, que alterou a Lei no 9.307/1996 (“Lei de Arbitragem”), incluindo redação expressa sobre a possibilidade de que a administração pública direta e indireta utilize a arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, conforme entendimento que já existia na doutrina e na jurisprudência;
</li>
<li>
Decreto nº 8.465/2015, que dispôs sobre os critérios de arbitragem para dirimir litígios no âmbito do setor portuário;
</li>
<li>
Lei nº 13.448/2017, que estabelece diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de concessão (comum, patrocinada, administrativa ou regida por legislação setorial), permissão de serviço público, arrendamento de bem público, concessão de direito real e outros negócios público-privados semelhantes, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal.
</li>
</ul>
E, ao que tudo indica, novos instrumentos surgirão. Atualmente, está em trâmite uma série de projetos de lei que tratam, ainda que tangencialmente, da resolução de conflitos envolvendo a Administração Pública por arbitragem e mediação, tais como<a href="#sdendnote2sym" name="sdendnote2anc">ii</a>:
<ul>
<li>
PL 6814/2017, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, estabelecendo expressamente a possibilidade de inclusão de mecanismos de solução de controvérsias por arbitragem e mediação nos instrumentos convocatórios;
</li>
<li>
PL 622/2011, que, ao instituir o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, faz constar expressamente a possibilidade de utilização da arbitragem como método de resolução de controvérsias entre os acionistas da companhia;
</li>
<li>
PL 10061/2018, que possibilita a opção pela mediação ou pela arbitragem para a definição dos valores de indenização nas desapropriações por utilidade pública. Com objetos bem semelhantes, existem também o PL 6905/2017 e o PLS 444/2013.
</li>
</ul>
As inciativas mencionadas são bastante uniformes, possuindo muitas vezes dispositivos idênticos ou bem semelhantes em conteúdo e em redação, motivo pelo qual tendem a compartilhar dos mesmos méritos e deméritos.
No caso da ANTT, aliás, a nota técnica que acompanhou a proposta cita, como referência do projeto, a experiência de agências reguladoras de outros setores, especialmente a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) e Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/pre-sal-reforca-arbitragem-na-administracao-publica-20092017">muitas vezes alvos de críticas</a>.
A minuta apresentada pela ANTT reflete as influências das recentes regulamentações. Dentre os pontos louváveis, destaca-se o reconhecimento do caráter disponível de questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, às indenizações decorrentes da extinção ou transferência do Contrato e ao inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes, incluindo penalidades e execução de garantias, em linha com o já estabelecido na Lei nº 13.448/2017.
A proposta da ANTT, contudo, inova, conferindo caráter taxativo à lista e estabelecendo que as hipóteses não previstas somente poderão ser resolvidas por arbitragem mediante assinatura de compromisso arbitral, ou seja, mediante acordo celebrado após o surgimento da controvérsia, o que restringe o âmbito de aplicação da arbitragem.
Ademais, a análise de quais conflitos seriam arbitráveis ficaria a cargo exclusivo da ANTT, violando o princípio da competência-competência já sedimentado no direito brasileiro, o qual dispõe que é o tribunal arbitral quem decidirá questões relativas à existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e não uma das partes do conflito.
A proposta da ANTT também reitera dispositivos que já constavam na maioria dos instrumentos normativos mencionados acima, como, o relacionado ao pagamento das custas do procedimento: independentemente de quem seja o requerente, o ente privado terá que adiantar a totalidade de custas do procedimento arbitral. Estes somente serão reembolsados caso a Administração seja sucumbente em sentença arbitral, que se sujeitará, ainda, ao regime de precatórios.
A justificativa para essa postura é que tais desembolsos demandam previsão orçamentária, que restaria prejudicada pela falta de previsibilidade em relação ao início de eventual arbitragem. Certo é que essa medida poderá implicar em excessivo ônus financeiro sobre o ente privado.
Além disso, em dispositivo bem semelhante ao do Decreto nº 8.465/2015, a minuta proposta pela ANTT estabelece que somente poderão atuar como árbitros brasileiros ou estrangeiros com visto de trabalho no Brasil. A exigência, que não traz qualquer benefício para o procedimento arbitral, limita de forma injustificada a atuação de profissionais estrangeiros, o que não é recomendável quando se busca se afirmar no cenário internacional, como faz o Brasil.
No que tange o procedimento de mediação, apesar da elogiável preocupação da ANTT com o estabelecimento de prazos para essa etapa, evitando que seja usada como mecanismo para obstar a célere solução do conflito, a proposta não estabelece critérios para definição das regras pelas quais se pautará o procedimento de mediação, criando insegurança na escolha do método para a solução de eventual conflito, inclusive em relação à seleção do mediador.
Críticas à parte, o recente movimento de regulamentação tem o mérito de incentivar o uso, no âmbito da Administração Pública, da mediação e da arbitragem como métodos de solução de conflitos, os quais apresentam diversos benefícios em relação ao contencioso judicial, em virtude da maior celeridade e do controle pelas partes que proporcionam.
A arbitragem possibilita também que as partes obtenham um julgamento mais técnico pela possibilidade de escolha de árbitros com base em suas especialidades, o que pode ser uma grande vantagem para contratos administrativos, que costumam ser complexos e envolver matérias setoriais de cunho técnico. A mediação, por outro lado, tem a grande vantagem de propiciar o desenvolvimento de uma solução consensual, além de possuir um custo bem inferior tanto ao da arbitragem quanto ao do contencioso judicial, representando uma economia aos cofres públicos.
A incitativa revela, ainda, o nobre objetivo da Administração Pública de conferir maior segurança jurídica à utilização dos meios extrajudiciais de solução de conflitos que envolvem entes públicos, reduzindo, assim, custos transacionais relacionados a essas disputas<a href="#sdendnote3sym" name="sdendnote3anc">iii</a>.
Para que se atinja esses objetivos, porém, é indispensável a devida cautela para que os instrumentos de regulamentação sejam integralmente compatíveis com a legislação vigente e com as melhores práticas nacionais e internacionais.
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<div id="sdendnote1">
<a href="#sdendnote1anc" name="sdendnote1sym">i</a> Para os interessados, o procedimento de Audiência Pública nº 04/2018 estará aberto até o dia 18/06, sendo que eventuais contribuições podem ser feitas por via postal ou no endereço eletrônico da ANTT, onde está disponível a minuta resolução e outros documentos relacionados: <a href="http://portal.antt.gov.br/index.php/content/view/53586.html">http://portal.antt.gov.br/index.php/content/view/53586.html</a>.
</div>
<div id="sdendnote2">
<a href="#sdendnote2anc" name="sdendnote2sym">ii</a> O Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr) possui pareceres sobre grande parcela dos projetos de lei em tramitação e que envolvem temas relacionados à arbitragem, disponíveis em: http://cbar.org.br/site/pareceres-em-relacao-a-projetos-de-lei/
</div>
<div id="sdendnote3">
<a href="#sdendnote3anc" name="sdendnote3sym">iii</a> Aliás, o aumento da segurança jurídica e a redução de custos transacionais são justificativas expressas da proposta da Audiência Pública nº 04/2018, conforme nota técnica que a acompanhou.
</div>

antt

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JOTA

Proposta da ANTT é exemplo da tendência no setor público de regulamentação de meios extrajudiciais de solução de conflitos

Regulamentação da mediação e da arbitragem envolvendo Administração Pública

Proposta da ANTT é exemplo da tendência no setor público de regulamentação de meios extrajudiciais de solução de conflitos