Patricia Pessoa Valente
Darcio Genicolo Martins
No artigo anterior desta série de artigos sobre a percepção da regulação do setor de transportes, foi analisada a curva de aprendizagem das equipes técnicas das agências reguladoras durante a execução dos contratos de concessão. É razoável compreender que, ao longo de um período de 30 anos, interpretações e conceitos possam ser aperfeiçoados, seja para concessões novas como para antigas.
Nesse sentido, foi também sinalizado no artigo que a Análise de Impacto Regulatório (AIR) seria ferramenta fundamental na implantação e consolidação dessas alterações. Este artigo tem como objetivo compreender como a AIR pode auxiliar as equipes técnicas a fortalecerem não apenas seus papéis internamente nas agências reguladoras, mas também o próprio ambiente regulatório no qual estão inseridas.
A pesquisa realizada pelo Centro de Regulação e Democracia do Insper, em parceria com o JOTA, traz resultados interessantes para a reflexão sobre como a AIR é percebida pelos atores do ambiente regulatório dos transportes e como esta ferramenta poderá fortalecer a regulação, trazendo segurança jurídica para o processo decisório das agências.
Exceto pelo poder executivo[1], a qualificação do corpo técnico das agências foi percebida, de maneira geral, como positiva. No entanto, os mesmos entrevistados avaliaram a performance deste mesmo corpo técnico nos processos decisórios sobre temas diretamente relacionados às concessionárias (reajuste tarifário, reequilíbrio econômico-financeiro, processos sancionatórios, processo normativo e modelo de concessão) como negativa.
O contraste entre as respostas sobre a qualificação técnica e a atuação da equipe técnica revela desconforto com a atuação desses servidores em casos concretos e, de maneira mais ampla, no processo normativo das agências.
Uma das possíveis alternativas para enfrentar esse desconforto é a adoção, pela equipe técnica, da AIR. Implementar a AIR não é mais mera liberalidade das agências federais, como ocorria até 2018. Com a Lei 13.848/2019 (Lei das Agências Reguladoras) e a Lei 13.874/2020 (Lei de Liberdade Econômica), regulamentadas pelo Decreto 10.411/2020, as agências federais estão obrigadas a implementar a AIR no seu processo normativo até 15 de abril de 2021 (art. 24, inciso I).
A AIR é um procedimento que permite orientar o processo decisório dos dirigentes das agências reguladoras. Assim, exige que a área técnica, responsável pela instrução processual e elaboração de recomendação técnica ao colegiado, realize comparação entre diferentes opções regulatórias a partir de dados e evidências sobre seus custos e benefícios de cada uma delas.
Grande parte do trabalho das equipes técnicas é levantar e produzir comparações qualitativas e quantitativas das possíveis alternativas regulatórias, com o objetivo de tornar a recomendação final mais eficiente e aderente ao propósito da norma e da agência.
Além disso, é recomendável que, ao longo da AIR, sejam levantados dados e experiência de outras entidades, nacionais e estrangeiras, para auxiliar no processo de exame dos efeitos possíveis de cada alternativa regulatória. Não é surpresa, portanto, que experiências de um determinado contrato de concessão possam ser estendidos a todo um setor.
Quanto à abertura à participação dos demais atores no processo decisório, na AIR estariam presentes as já consolidadas práticas de audiências e consultas públicas, mas a elas não se limitaria. Há outras formas de participação dos stakeholders, a fim de reduzir a assimetria de informação entre regulador, regulado e usuários e Poder Executivo central.
São exemplos as tomadas de subsídios e consultas a grupos específicos de stakeholders para validação de etapas anteriores da AIR e, com isso, não só antecipar potenciais conflitos, mas também gerar maior aderência de todos os atores à decisão que se constrói ao longo do processo.
Esse procedimento deve ser conduzido pela área técnica de uma agência, com a participação dos agentes regulados, usuários e Poder Executivo central, bem como qualquer outro interessado. Os técnicos, servidores públicos especializados nos temas abordados e capazes de disseminar internamente as reflexões e aprendizados para futuras discussões, são os legitimados para conduzir o processo da AIR.
Ao final, suas conclusões, justificadas nas análises realizadas, serão encaminhadas ao corpo diretivo para a decisão final. Os dirigentes poderão escolher por adotar ou não a recomendação da área técnica.
Não acolhendo a recomendação, os dirigentes deverão expor os motivos que os levaram a rejeitar os elementos técnicos apresentados como parte da motivação da decisão da agência. O ônus argumentativo recairá sobre a diretoria colegiada, sob pena de escancarar motivos destoantes àqueles que a agência pode perseguir pelo comando legal.
A AIR é um procedimento que coloca ênfase tanto na transparência do processo de tomada de decisão quanto na motivação baseada em evidências, uma vez que compara efeitos esperados de algumas possíveis decisões regulatórias para, assim, recomendar uma delas para o órgão dirigente da agência.
Mas como os atores atuantes em transportes percebem a AIR? Na percepção da maioria dos consultados, a adoção da AIR pelas agências reguladoras poderia beneficiar o processo de tomada de decisão por essas entidades. Das respostas obtidas ainda em 2018, não foram encontradas resistências ou críticas à sua implementação nas agências reguladoras.
Ocorre que a prática nas agências reguladoras federais tem sido reduzir a AIR a um formulário, que se limita a expor a fundamentação da decisão regulatória previamente definida pelos tomadores de decisão, sem qualquer levantamento de dados para subsidiar a tomada de decisão das agências, nem a realização de comparação entre dos custos e benefícios de duas ou mais opções regulatórias[2].
A ausência de um olhar mais crítico sobre a atuação das agências pelos representantes das concessionárias, investidores, órgãos de controle descortina, na verdade, o desconhecimento que esses atores têm da AIR.
Foi relevante o número de entrevistados tanto da iniciativa privada quanto do poder público que demonstraram relativo desconhecimento acerca dessa ferramenta regulatória. Esse dado sugere que seja importante a conscientização não apenas das agências reguladoras (em especial as suas equipes técnicas) quanto à sua adoção, importância e alcance, mas sobretudo da iniciativa privada e dos órgãos de controle para que haja efetiva participação e aproveitamento de todo o potencial que essa ferramenta pode gerar para a regulação de transportes.
Se adotada pela agência reguladora, a AIR poderá servir também como um instrumento de fortalecimento da equipe técnica responsável. Para tanto, é preciso que sua adoção seja efetiva, o que implica capacitar o corpo técnico sobre como realizar uma AIR, mas especialmente conferir tempo e recursos para a realização da coleta de dados e análises necessárias.
Atualmente esses dois últimos fatores podem se mostrar gargalos para a realização de AIR, aspecto que não é exclusivo ao setor de transportes. Parcerias com a academia e apoios externos neutros (entidades multilaterais) podem ser soluções possíveis para a escassez de recursos e tempo.
[1] Este tema foi abordado no artigo desta série Agências reguladoras e interferência política, o que fazer?
[2] Estudo empírico como IBRAC e UERJ-Reg: Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional – IBRAC. Institucionalização e prática da Análise de Impacto Regulatório no Brasil. São Paulo: IBRAC, 2019 e Laboratório de Regulação Econômica – UERJ Reg. Análise de Impacto Regulatório: Panorama Geral. Rio de Janeiro: UERJ-Reg, 2020.