Joisa Dutra

Gustavo Kaercher Loureiro

Concluída a apreciação no Congresso do novo marco legal do saneamento, o foco e o desafio agora são sua implementação para endereçar o desafio de transformação do setor de modo efetivo. O tempo é curto.
Em um primeiro momento a avaliação era de que a dificuldade de atrair investimentos estaria ligada a uma falta de segurança jurídica e de adequada governança regulatória. As relações contratuais seriam frágeis ou inexistentes. Evidência dessa fragilidade é a quantidade significativa de contratos de programa em situação irregular: cerca de 20% dos municípios atendidos pelas Companhias Estaduais de Saneamento Básico (CESBs) ou não têm contratos firmados ou têm contratos vencidos. E dentre os casos em que há contratos de programa firmados, eles, em sua maioria, não atendem a condições capazes de balizar uma adequada prestação de serviços em face da ausência de metas SMART - específicas, mensuráveis, alcançáveis, razoável e com tempo estabelecido para seu alcance.
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Depois, surgiu uma outra explicação ou diagnóstico: o problema estaria na excessiva “regulação discricionária”; dever-se-ia migrar para uma “regulação contratual”. Nesta última estariam presentes as condições de previsibilidade requeridas para promover investimentos em ativos com tão longa vida útil, horizonte em que a alternância natural dos governos poderia gerar incertezas e ataques regulatórios. Na regulação discricionária, os riscos de mudanças não previstas, inclusive por ação do Poder Concedente e/ou do regulador, seriam muito elevados, dificultando a atração de investimentos. É isso mesmo? Nosso objetivo nesse artigo é propor uma interpretação diferente da dicotomia e de suas consequências para o futuro da regulação do saneamento no Brasil no pós-reforma.
Para começar, convém deixar claro que esse suposto embate não é, apenas parece, novo. Nos Estados Unidos, uma versão dele tomou conta das primeiras décadas do século XX, em que se contrapunha a regulation by (municipal) franchise à regulation by commissions. E não havia partido certo: poder público e empresas, em momentos distintos e segundo suas conveniências, ora se agarravam aos contratos municipais (franchises), que deveriam ser imutáveis, ora à contínua produção normativa das ainda incipientes agências reguladoras que trariam a melhor resposta aos problemas sempre dinâmicos.
Na França, a dicotomia tomou outra forma e se materializou na famosa teoria – muito prestigiada em nosso direito administrativo tradicional – segundo a qual concessões de serviço público são em parte contrato (no que diz respeito às cláusulas econômico-financeiras) e, em parte, regulamento (no que diz com as condições de prestação do serviço, expostas nos cahiers des charges).
O Brasil ecoou essa dicotomia e a pendenga foi particularmente intensa no setor elétrico, a partir de meados dos anos 30 do século passado, quando a União resolveu regular as empresas, a despeito dos contratos que elas tinham celebrado com os Municípios ainda nos primórdios do século XX. Sem muita ciência disso, estamos novamente discutindo o assunto como se a almejada segurança jurídica restasse resolvida com a implantação da regulação contratual. Nessa discussão, o risco de ignorar as lições do passado é perder tempo e repetir erros.
As expressões “regulação por contrato” e “regulação discricionária” são ambíguas e os conceitos que referem são vagos. Sem entrar em análises linguísticas, o que importa é ter presente que ambiguidade – caso em que uma expressão da margem a mais interpretações distintas - e vagueza – quando o significado é pouco preciso – são perturbações que devem ser minimizadas ou, ao menos, explicitados em benefício da nitidez de ideias e de debates profícuos. Para levar a bom fim a tarefa, convém partir das concepções correntes que encontramos dispersas no dia a dia da discussão regulatória, para organizá-las, coordená-las.
<blockquote class="jota-article__eye">Há quem fale de regulação contratual para aludir à simples presença de normas de prestação do serviço no instrumento de concessão (o “contrato”); outros veem nela a impossibilidade jurídica de o regulador “mudar o contrato” e por aí vai.</blockquote>
Admitindo essa premissa de preservar, para apurar, nossos usos dos termos, propomos tomar por “regulação contratual” a disciplina normativa que, versando sobre um tópico específico do serviço, encontra-se positivada no instrumento formalizador da concessão (“o contrato”) e que, além disso, cobre todos os elementos mais relevantes do tópico em questão, por meio de textos que coíbem a formulação de interpretações muito discrepantes entre si. 
Para coroar e passar a régua, essa disciplina é ainda blindada por uma “solene promessa” do poder público (prevista em norma jurídica à qual o regulador está vinculado) de que não serão editadas, no futuro, normas que se sobreponham àquelas originais. Pode soar complicado, mas não é, como veremos.
Já “regulação discricionária” haverá quando estivermos diante de um sujeito especificamente dotado de competências para disciplinar o serviço, competências essas estabelecidas em normas superiores (leis) as quais lhe estabelecem parâmetros materiais e procedimentais para o exercício das atividades de regulação e fiscalização do serviço público que foi concedido por meio de um instrumento contratual.
Como qualquer estipulação de termos, a nossa é um tanto arbitrária e tem fragilidades. Mas propomos uma que recolhe o senso comum, é clara e manejável e, mais importante, é útil para salientar algumas coisas.
A primeira dessas coisas é mostrar que a dicotomia regulação por contrato e regulação discricionária, na verdade, oculta um terceiro elemento, especialmente presente no setor do saneamento: a não-regulação ou a regulação arbitrária. Esse terceiro elemento estará presente sempre que a condução dos serviços for feita com base em meros fatos e interesses, desprovidos de qualquer grau de institucionalidade. Nesse caso, não raro inexiste um documento que formaliza a delegação ou mesmo um ente aparelhado para a regulação; ou ainda: o processo decisório se dá revelia de um e de outro.
No “modelo” da não-regulação há fértil espaço para a vontade política do governante de plantão, populismos consumeristas ou mesmo a prevalência dos interesses do prestador. O reconhecimento desse “terceiro excluído” é importante para evitar colar na regulação discricionária a pecha de modelo a priori ruim, tomando-a por regulação arbitrária. A diferença entre uma e outra pode ser uma questão de graus, mas essa dificuldade (ineliminável) de sua aferição não apaga a distinção. Felizmente, na implantação da reforma do saneamento, regulação arbitrária não está no horizonte de ninguém.
A segunda utilidade que a proposta tem é mostrar que a dicotomia “regulação discricionária” e “regulação contratual” não se confunde com outros pares e classificações com os quais costumeiramente nossa dupla vem embrulhada. E é bom ter isso claro: dá espaço para implementar diferentes arranjos econômicos de prestação de serviço e construção de tarifas - pricecap, custo do serviço, yardstick regulation, etc. – em qualquer dos casos. Da mesma forma, nossa dicotomia não se confunde com a classificação que trata das diferentes formas de prestar o serviço, se por concessão comum, por PPP, por contrato de programa ou mesmo por prestação direta.
É certo que essas diferentes formas podem estar empírica ou historicamente associadas a um ou outro par de nossa dicotomia (e mesmo à não-regulação), mas isso não é minimamente necessário – a associação mais estreita que parece existir entre modelo de regulação e forma de prestação no setor de saneamento deve-se a circunstâncias históricas e políticas, não jurídicas ou econômicas.
Uma terceira função é esta: tal como formulada, a distinção sugere que o âmbito da regulação em que a dicotomia pode render uma boa discussão é aquele dos elementos econômico-financeiros do serviço. Afinal, ninguém pode pretender que um contrato celebrado em 2021 seja completo a ponto de prever todos os eventos possíveis de ocorrer (Covid-19 que o diga!), bem como o que devem as partes fazer em face de sua ocorrência. Ativos de saneamento têm em geral vida longa - 30, 50 ou mesmo 70 anos - e circunstâncias não previstas demandam novas soluções ao longo do caminho.
A reforma do saneamento busca elevar a capacidade institucional do aparato regulatório para melhor enfrentar circunstâncias como essas em benefício de usuários e empresas. Por outro lado, disputa pode, sim, haver em torno da conveniência de fixar já à partida da concessão de modo detalhado, as condições econômicas a que estão sujeitos o concessionário e o concedente (para quem gosta de história, é interessante notar que ressurge aqui, em todo o seu esplendor, a antiga teoria jurídica das concessões como figuras meio-contrato, meio-regulamento).
Para encerrar, vejamos a quarta e mais importante função que a proposta cumpre: na prática a distinção entre regulação contratual e discricionária é uma questão de grau. O modo como construímos a dicotomia (vamos definitivamente ignorar a não opção pela regulação arbitrária) evidencia que seus extremos são tipos ideais. Reconhecer isso afasta o fetiche dos rótulos e direciona a atenção para os elementos a partir dos quais foram construídos os conceitos de regulação contratual e regulação discricionária.
Para ilustrar nosso argumento, vejamos a maneira como articulamos o conceito deregulação contratual. Sem muito esforço constata-se que ele gira em torno de três elementos: (i.) o “lugar” em que encontraremos as normas (“no contrato”); (ii.) certas características dos textos que ali estão (cobrem o tópico de regulação em extensão e profundidade) e (iii.) a vinculação regulatória pro futuro. Com esse inventário, é fácil ver que nossas concessões de carne e osso estão situadas em algum lugar entre os dois extremos.
Considere-se um exemplo não tão hipótetico: um certo caso pode atender a (i.) e a (iii.), mas não a (ii.). Ou seja, garante-se que “todos os elementos de certo tópico de regulação estão previstos no contrato e nada do que ali constar será eliminado”; o problema, porém, é que os textospodem ser de baixa densidade regulatória (ou simplesmente mal escritos e confusos). Resultado: pela letra do contrato se infiltrarão, ao longo do tempo, novidades interpretativas, regulações de “mero” complemento e outras manifestações da ação (unilateral) do regulador. Além dessa possibilidade de combinações, concorre para caracterizar a relatividade da distinção entre regulação contratual e discricionária a a própria exigência de “textos detalhados”. Não há fórmula matemática para decidir quando isso é o caso e quando não, ainda que tenhamos já certa maturidade regulatória para parametrizar tal indeterminação.
Como se vê, não temos, rigorosamente, um embate entre regulação contratual de um lado e regulação discricionária de outro. Temos um continuum que vai da “regulação (preponderantemente) contratual” até “regulação (preponderantemente) discricionária”, com incontáveis situações intermediárias que desafiam nossa angústia classificatória e a obsessão pela nomenclatura miúda. E essas situações intermediárias se diferenciam por graus, não por cortes.
É certo: encarar a complexa realidade e desconfiar dos rótulos parece quebrar o encanto das coisas simples e seguras. Mas também nos mostra que, não sendo possível alcançar a redenção através de uma opção radical e definitiva, nos encontramos frente a inúmeras alternativas mais ou menos aptas conforme as circunstâncias. Para o fragmentado e desigual setor de saneamento, essa flexibilidade pode ser uma benção.
Em conclusão, deixemos de lado a atração por rótulos e por classificações extremas, em favor do exame da realidade objetiva e das inúmeras variações que ela nos oferece. E também o fetiche do suposto caráter redentor da regulação contratual. O sucesso da implementação do novo marco do saneamento depende de uma interação entre bons contratos e boa regulação. Agora, pergunte-nos como.
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O episódio 55 do podcast Sem Precedentes discute a crise militar e seu impacto no Supremo Tribunal Federal. Ouça:
https://youtu.be/WAU2xWiR5DQ
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JOTA

A dicotomia entre um tipo e outro oculta a não-regulação, o que felizmente não está no horizonte

Regulação contratual ou discricionária no saneamento?

A dicotomia entre um tipo e outro oculta a não-regulação, o que felizmente não está no horizonte