Marcelo Marques Roncaglia

Mariana Monfrinatti Affonso de André

Teresa Novais Corrêa Meyer

Em 27/4/2017, foi publicado o acórdão da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, por maioria, reconheceu o direito ao creditamento de PIS e COFINS por revendedores integrantes da cadeia sujeita ao regime monofásico. O tema foi levado à turma em sede de Agravo Regimental em Recurso Especial 1.051.634/CE e, basicamente, analisava a possibilidade de uma distribuidora atacadista de produtos de perfumaria e cosméticos – sujeita ao regime monofásico - aproveitar créditos de PIS e COFINS em casos de aquisição de produtos que comercializa com alíquota zero.
Em breve síntese, o regime monofásico é aplicado às receitas advindas de determinadas mercadorias discriminadas em lei específica e atribui ao produtor/industrial a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS por toda a cadeia. Assim, a receita auferida pelo produtor/industrial é tributada por essas contribuições - com base em alíquotas mais elevadas do que as utilizadas na sistemática não-cumulativa do PIS e COFINS - enquanto as receitas auferidas pelos demais integrantes da cadeia (revendedores) são tributadas à alíquota zero.
Em relação às receitas auferidas com a venda de mercadorias não inseridas na sistemática monofásica, o produtor, o industrial e os demais integrantes da cadeia apuram o PIS e a COFINS pelo regime cumulativo ou não-cumulativo, a depender do faturamento da empresa bem como da atividade econômica desenvolvida.
É dizer, o regime monofásico coexiste com o regime cumulativo ou não-cumulativo de apuração do PIS/COFINS, devendo-se segregar as receitas sujeitas ao primeiro e tributar as demais regularmente conforme dispõem as Leis 9.718/98 (regime cumulativo) ou 10.833/03 e 10.637/02 (regime não cumulativo).
Mas especificamente o que se discutia no Recurso Especial 1.051.634/CE, e que vem sendo alvo de grande discussão na doutrina e jurisprudência, é a possibilidade dos “demais integrantes da cadeia” (revendedores sujeitos à alíquota zero) – regularmente enquadrados no regime não-cumulativo – aproveitarem créditos de PIS/COFINS sobre a venda das mercadorias sujeitas, exclusivamente, à apuração monofásica.
É importante destacar que essa discussão não é nova no STJ[1]. Contudo, trata-se do primeiro precedente da Corte favorável ao aproveitamento dos créditos, sendo, portanto, de grande relevância, em especial para os contribuintes que sempre defenderam o seu direito ao creditamento.
Até então, ao enfrentar a questão, o STJ utilizava dois entraves ao pretendido creditamento de PIS e COFINS sobre a comercialização de mercadoria sujeita à alíquota zero pelo revendedor: (i) impossibilidade de extensão do benefício previsto no artigo 17 da Lei 11.033/04 para outros casos que não aqueles expressamente regulados pela Lei; e (ii) incompatibilidade do creditamento conforme disposto no regime não-cumulativo com a incidência monofásica do PIS e COFINS.
Desta forma, o objetivo deste artigo é demonstrar que, em sintonia com o que foi decidido recentemente pela 1ª Turma do STJ no AgRg no REsp 1.051.634/CE, entendemos ser possível o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS em relação a produtos submetidos ao regime monofásico em operações de revenda.
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Aplicação do artigo 17 da Lei 11.033/04
Os precedentes anteriores do STJ eram no sentido de que o benefício previsto no artigo 17[2] da Lei 11.033/04, que concedia aos vendedores o direito à manutenção dos créditos vinculados às operações efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência do PIS/COFINS, não era aplicável aos contribuintes sujeitos ao regime monofásico.
Essa posição se devia à interpretação sistemática dada pelo STJ ao preâmbulo da Lei 11.033/04, com a qual se concluía que o referido benefício somente poderia ser usufruído por contribuintes no âmbito do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (REPORTO).
Neste sentido, aqueles integrantes da cadeia sujeita ao regime monofásico - que não o produtor ou o industrial – não estariam contemplados pelo disposto no artigo 17 da Lei 11.033/04. Consequentemente, ao realizarem vendas com alíquota zero não teriam direito ao crédito de PIS/COFINS.
No entanto, desde 2013 esse entendimento já não é mais unânime no STJ. A Segunda Turma já se posicionou em algumas ocasiões[3] no sentido de que a aplicação do benefício previsto no artigo 17 da Lei 11.033/04 não é restrita ao âmbito do REPORTO, na medida em que a própria Lei não estabelece expressamente essa limitação.
Ressalte-se que a maioria da 1ª Turma do STJ utilizou esse argumento no julgamento AgRg no REsp 1.051.634/CE para afastar eventual limitação pela Lei 11.033/04 ao aproveitamento de créditos relacionados à operação de revenda com produtos monofásicos.
A compatibilidade entre o creditamento de PIS/COFINS e o regime monofásico
Além da discussão referente à extensão do artigo 17 da Lei 11.033/04, o STJ até então resistia à possibilidade do revendedor tomar crédito nas operações em discussão alegando incompatibilidade do sistema de creditamento, próprio do regime não-cumulativo, com o regime monofásico.
Com fundamento no artigo 3º, § 2º, II[4], da Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, a jurisprudência majoritária do STJ entendia que, à exceção do importador ou produtor que recolhem PIS/COFINS a uma alíquota majorada, os demais indivíduos da cadeia monofásica, por não pagarem PIS/COFINS (alíquota zero), não poderiam descontar os créditos apurados em relação às mercadorias adquiridas para revenda, o que por conseguinte, os impedia de apropriar-se desse crédito, tal como autorizado no art. 17 da Lei 11.033/04.
A 1ª Turma, entretanto, no julgamento do AgRg no REsp 1.051.634/CE, afastou a aplicação do artigo 3º, § 2º, II, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, concluindo que a vedação ali expressa havia sido tacitamente revogada pelo art. 17 da Lei 11.033/04 - dispositivo legal posterior que regula inteiramente a matéria que cuida o artigo 3º, § 2º, II, das Leis 10.637/02 e 10.833/03.
Portanto, de acordo com este precedente, e a nosso ver, a possibilidade de aplicação da sistemática da não-cumulatividade, que gera o direito ao creditamento de PIS e COFINS, não é incompatível com a sistemática monofásica de apuração de PIS/COFINS à alíquota zero na aquisição de mercadorias para revenda.
Conclusão
Muito embora o Acórdão do AgRg no REsp 1.051.634/CE seja o único precedente favorável no STJ permitindo o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS em relação a produtos submetidos ao regime monofásico em operações de revenda, acreditamos que o caso representa precedente relevante aos contribuintes cujas mercadorias estão sujeitas à sistemática monofásica, como é o caso, por exemplo, dos comerciantes atacadistas, varejistas e distribuidores nos setores de combustíveis, medicamentos e artigos de perfumaria, veículos e autopeças, e bebidas frias alcóolicas e não alcóolicas.
A despeito desse precedente, contudo, não se pode ignorar os demais julgados existentes desfavoráveis à tese, o que provavelmente significará a necessidade de uniformização da jurisprudência do STJ pela 1ª Seção de Julgamento daquela Corte.
No entanto, até que haja essa pacificação jurisprudencial e garantia de segurança jurídica, entendemos que, ainda mais agora com o precedente do AgRg no REsp 1.051.634/CE, existem bons argumentos para defender o direito de os contribuintes revendedores de produtos monofásicos aproveitarem créditos de PIS e COFINS uma vez que (i) o benefício de manutenção de créditos de PIS/COFINS vinculados às operações de venda de mercadorias sujeitas à suspensão, isenção, não incidência ou alíquota zero, previsto no artigo 17 da Lei 11.033/04, não está restrito aos contribuintes no âmbito do REPORTO, podendo ser usufruído pelo revendedor no regime monofásico; e (ii) a sistemática de apuração monofásica não é incompatível ao creditamento de PIS/COFINS em face da revogação tácita do artigo 3º, § 2º, II, das Leis 10.637/02 e 10.833/03 pelo artigo 17 da Lei 11.033/04.
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[1] AgRg no REsp 1.221.142/PR. DJ: 4.2.2013 / REsp 1.140.723/RS. DJ: 22.9.2010 / AgRg no REsp 1.219.450/SC. DJ: 15.3.2011/ AgRg no REsp 1.284.294/PE. DJ: 30.11.2012/ AgRg no REsp 1.226.371/RS. DJ: 10.5.2011
[2] Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.
[3] REsp 1.267.003/RS. DJ: 17.9.2013/ AgRg no REsp 1.433.246/RS. DJ 2.4.2014 / REsp 1440298/RS. DJ 23.10.2014
[4]Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:   (...) 
§ 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) 
II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

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JOTA

As consequências da decisão do STJ no REsp 1.051.634/CE


Regime Monofásico: os créditos de PIS/COFINS na revenda

As consequências da decisão do STJ no REsp 1.051.634/CE