Marcelo Guedes Nunes

Retomo os comentários aos dispositivos de direito societário do projeto de reforma do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/codigo-civil">Código Civil</a>. Caso venha a ser aprovado, o projeto produzirá efeitos deletérios graves, criando burocracias, custos e perturbando áreas estabilizadas da jurisprudência através de dispositivos mal concebidos e assistemáticos.
Mais um exemplo dessa intervenção inoportuna é o art. 1.031, §§ 2º e 3º. Eles tratam do critério de apuração de haveres em dissolução parcial, possivelmente a questão mais litigiosa do direito societário.
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A apuração de haveres é conhecida como a principal origem, em termos quantitativos, de disputas societárias nos tribunais, afetando a vida de milhares de quotistas e empresas. Dentre os diversos aspectos controvertidos da apuração de haveres – incluindo valor, prazo de pagamento, consectários, ativos intangíveis, direitos do sócio até o pagamento – destaca-se como um dos mais relevantes a discussão sobre o método de avaliação da sociedade, com intensos debates sobre a adequação da utilização do patrimônio líquido como referência para a avaliação de empresas.
Atualmente, o critério de avaliação é supletivo e está definido no art. 606 do CPC, que formalizou entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que, omisso o contrato social, aplica-se como regra a avaliação patrimonial a preço de mercado. A racionalidade da regra é lição conhecida por todos.
Dadas as peculiaridades de cada setor econômico e de cada empresa, bem como a impossibilidade de adoção de um critério geral ótimo para todas as possíveis situações, a regra de avaliação tem caráter dispositivo e só deve ser aplicada quando o contrato social não regula a matéria.
Por outro lado, exatamente por ser dispositiva, a regra supletiva éobjetiva, precisa e detalhada, a fim de evitar a disseminação de insegurança a respeito do resultado financeiro da fase de liquidação dos haveres.
Vem, então, a proposta do art. 1.031 § 2º e suprime a expressão “valor patrimonial”, abrindo um espaço semântico para uma discussão a respeito da intenção do legislador ao retirar essa referência. Assume-se que essa supressão tenha sido intencional e não fruto de mero descuido, o que me leva à conclusão de que a reforma quis abrir espaço para a adoção de outros critérios de avaliação, como o econômico, por fluxo de caixa a valor presente ou múltiplo de receita anual. Tais critérios podem resultar em avaliações completamente díspares, expondo a sociedade, os sócios remanescentes e o ex-sócio a um elevado grau de incerteza jurídica e risco financeiro.
A referência no dispositivo ao levantamento de balanço de determinação não afasta o problema da supressão da expressão “valor patrimonial”, uma vez que é possível combinar o levantamento de balanço com outros critérios não patrimoniais, adotando-se um método de avaliação híbrido. Com isso, a regra proposta deixa de ser supletiva de uma lacuna no contrato social, já que ela não traz uma metodologia unívoca, capaz de colmatar a omissão do contrato.
Essa perda ganha força quando interpretada em conjunto com o art. 997, I do projeto, que torna obrigatória a inclusão no contrato social de cláusula definindo o método de avaliação, sob pena de vedação ao registro. Mas aí fica a pergunta: se a regra de avaliação deve obrigatoriamente constar do contrato, por que o código traria uma outra regra supletiva? Se a lacuna é vedada, para que serve a regra dispositiva?
Aparentemente, o projeto não se atentou para o fato de que a obrigatoriedade da cláusula afasta a necessidade de uma regra supletiva, que pressupõe uma lacuna contratual. Com isso, o projeto induzirá as sociedades a escreverem em seus contratos uma regra e ao mesmo tempo estabelecerá outra na lei.
Se estiverem harmonizadas, ótimo. Caso as redações sejam diferentes e os resultados financeiros muito díspares, abre-se enorme espaço para discussões sobre a cogência do método de avaliação legal, enriquecimento sem causa e abusividade da cláusula.
A discussão sobre a adoção de outros critérios de avaliação é válida, porém qualquer proposta deveria ter sido precedida de um arranjo sistemático mais cuidadoso, bem como de estudos para verificar qual o melhor modelo supletivo a ser adotado, considerando o perfil financeiro concreto das sociedades brasileiras, em especial o grau de disparidade entre o valor patrimonial e o valor econômico das empresas.
Além disso, a ideia de converter essa discussão em cláusula obrigatória é ruim. A assistematicidade e a abertura da regra geram grave incerteza, que por sua vez produz expectativas muito diferentes sobre o resultado dos haveres que, ao final, se revertem em mais litígios.
Outro exemplo de desnecessária confusão em uma matéria sensível e estabilizada é a regra do art. 1.085-A, que trata dos direitos econômicos do sócio antes e depois da dissolução parcial. A lição é conhecida. A dissolução parcial extingue o vínculo do sócio com a sociedade, transformando-o em credor dos haveres.
Na data da resolução, extinguem-se os direitos de sócio e surge um direito de crédito. Nessa solução estritamente sistemática hoje vigente, o ex-sócio tem direito aos lucros até a data da resolução do vínculo, após o que passa a ser credor com direito ao valor dos haveres, corrigido monetariamente e acrescido de juros.
Por alguma razão não esclarecida, o art. 1.085-A, incisos I a III do projeto altera essa lógica para criar um sistema confuso. Pelo inciso I, até a data da resolução o sócio tem direito à participação nos lucros. Pelo inciso II, entre a resolução e pelos 90 dias seguintes, até o levantamento do balanço, ele passa a ter direito à correção e juros sobre os haveres.
Depois, pelo inciso III, o ex-sócio volta a ter direito, a partir do 91º dia “até o efetivo recebimento de seus haveres, aos lucros apurados pela sociedade, calculados pro rata". Ou seja, o ex-sócio ganha, depois perde e depois ganha de novo o direito a participar dos lucros.
A confusão é evidente. Há uma desnecessária oscilação de regimes, que dificulta e confunde um cálculo que já não é simples. Além disso, muitas vezes o ex-sócio se retirou da sociedade exatamente porque não concordava com a administração, não confiava nos demais sócios, não queria permanecer investido e pretendia escapar de uma administração ruinosa. Pela nova regra, o ex-sócio vai continuar a se submeter aos efeitos da gestão da qual ele quis se exilar até o pagamento dos haveres, o que pode significar mais de quatro anos de prejuízos, caso a discussão seja judicializada.
Pior ainda na hipótese de exclusão. A sociedade exclui o sócio que praticou falta grave apta a colocar em risco a continuidade da empresa, sua solvabilidade e seus resultados. Caso os haveres não estejam disponíveis de imediato no caixa da sociedade (talvez exatamente porque foram desviados pelo sócio excluído) ou caso o pagamento desse valor seja diferido no tempo, o sócio expulso pela prática de um ilícito continuará tendo direito de confortavelmente participar dos resultados sociais que ele próprio colocou em risco com sua atitude, às custas do trabalho e esforço dos sócios remanescentes. Um prêmio para quem é desonesto e uma sanção para quem é diligente.
A solução com melhor distribuição de incentivos seria permitir ao sócio retirante ou aos herdeiros do sócio falecido optar entre, de um lado, a correção com juros ou, de outro, a participação nos resultados. Com isso o ex-sócio poderia escolher por não se sujeitar à administração dos sócios remanescentes, porém pode evitar que seu capital seja retido de maneira oportunista para gerar resultados excedentes à correção e juros, optando por participar dos lucros.
Essa opção poderia ser exercida até o final da fase de liquidação, após a apuração dos haveres. Em relação ao sócio excluído, este deve ter direito apenas à correção monetária e juros, a serem compensados contra os prejuízos que ele gerou.
Outro ponto que criará um elevado grau de ruído e insegurança são os dispositivos que tratam da convocação de sócios para as reuniões por e-mail. A intenção é até compreensível, mas o mesmo não pode ser dito da suaexecução. Mais uma vez o projeto erra ao tratar de forma assistemática e burocrática uma matéria relevante, dispersando-a em diversos dispositivos inconsistentes e abrindo um amplo flanco para gerar incerteza em torno de um mecanismo que é extremamente relevante.
Há uma proliferação de artigos exigindo a declaração do email, com evidente risco de colidência e, mais uma vez, o cacoete de transformar em cláusula contratual obrigatória algo que não precisa estar no contrato social se manifesta.
O art. 968, I determina que a inscrição do empresário se dará mediante requerimento que conterá, além do nome e demais características, dois endereços eletrônicos. A indicação de dois ao invés de apenas um endereço gerará dúvidas sobre, por exemplo, se a intimação, convocação ou notificação deve ser feita nos dois destinatários e se a indicação de apenas um endereço invalidaria a inscrição.
Vem depois o art. 997, X estabelecendo que o contrato social trará obrigatoriamente “endereços eletrônicos para efetivação das comunicações sociais”, no plural genérico mesmo, sem indicação do número, para realizar “convocações para os atos societários”.
É importante lembrar que a sociedade limitada tem estrutura econômica e humana reduzidas, sendo essencialmente uma sociedade compacta, de poucas pessoas e recursos escassos, cuja sobrevivência depende de um ambiente de mínima intervenção, sem burocracias e regras em excesso.
Estudo da FGV realizado na Junta Comercial do Estado de São Paulo mostrou que 85,7% das sociedades limitadas têm apenas dois sócios, 63,2% são microempresas ou empresas de pequeno porte e 77,9% têm capital social de até R$ 50 mil. E o mais importante: 44,9% das sociedades limitadas da maior unidade federativa do país nunca promoveram qualquer alteraçãode contrato social e a maioria restante alterou seu contrato apenas uma única vez ao longo de toda a sua existência. É esperado que nos demais estados esses números sejam ainda maiores.
A inclusão obrigatória dos e-mails dos sócios no contrato social cria uma burocracia desnecessária, exigindo que uma simples mudança de e-mail pessoal seja implementada através de alteração de contrato social. O sócio que quiser mudar de e-mail terá de convocar uma reunião e contar com a aprovação da maioria.
Quanto mais cláusulas obrigatórias forem exigidas pela lei, mais sociedades serão desnecessariamente empurradas para uma situação de irregularidade, vulnerabilizando os direitos dos sócios, em especial a já combalida limitação da responsabilidade. Sujeitar a alteração de um e-mail pessoal a uma deliberação colegiada, além de não fazer sentido, será um empecilho que certamente levará a uma desatualização desse cadastro.
Mas a confusão continua. Temos então o art. 1072-A § 2º, que trata das reuniões de sócio. O dispositivo estabelece que o “sócio poderá, a qualquer tempo, solicitar a alteração dos endereços para recebimento das comunicações societárias, devendo fazê-lo por escrito, sendo imperativo que tal alteração seja registrada em ata, para ciência de todos os administradores e sócios".
Mais burocracia. Uma simples alteração de contrato social assinada pela maioria não basta para alterar o email. É necessária ainda uma solicitação por escrito e uma ata formal de uma reunião.
E para sacramentar a desordem, vem o 1072-A § 4º e diz que os “endereços fornecidos pelo sócio e constantes do contrato social também poderão ser utilizados, quando cabível para efetivação de citações ou interpelações judiciais, arbitrais ou extrajudiciais”.
Aqui temos outra colidência perigosa. O Poder Judiciário tem um cadastro próprio e autônomo de emails para fins de citação e intimação (o Domicílio Judicial Eletrônico), uma ferramenta unificada para comunicações processuais em todos os tribunais brasileiros. Caso os e-mails do ato constitutivo e do domicílio eletrônico sejam distintos, não se saberá qual deles é o válido.
A estabilidade e certeza quanto ao meio correto para convocação de reuniões e para citação em disputas é uma regra de base fundamental para efetivação de direitos e segurança jurídica nas relações empresariais. Sob a alegação de modernização, o projeto propõe um modelo desatualizado, burocrático e confuso, baseado em atas, requerimentos escritos e registros, trazendo múltiplos e-mails constantes de nada menos que seis documentos diferentes (requerimento de inscrição, contrato social, solicitação escrita de alteração, ata de reunião, alteração de contrato social e Domicílio Judicial Eletrônico).
O resultado será uma incerteza sobre qual endereço eletrônico dentre esses múltiplos documentos com múltiplos emails é válido. E aquilo que partiu da nobre intenção de modernizar e facilitar a efetivação de direitos se tornará um obstáculo para esse exercício.
É uma proposta que partiu do correto objetivo de modernizar e dinamizar intimações, mas que produzirá o efeito oposto, de fragilizar a comunicação entre sócios e sociedade, de criar incerteza e abrir um amplo e confortável flanco para que sócios mal-intencionados possam cavar nulidades oportunistas.
Em relação ao quórum de aprovação, as propostas de reforma partem de uma premissa correta, arruinada em seguida por uma redação assistemática. Vou recuperar o histórico. Na redação original do Código Civil houve um descolamento entre a realidade socioeconômica da sociedade e a fixação de um regime de aprovação com quórum mínimo obrigatório de 75% para alteração do contrato social de todas as sociedades.
Um contraexemplo a ser sempre lembrado, pelo descaso à realidade econômica das sociedades limitadas de dois sócios pessoas físicas com participação 50/50, esse equívoco regulatório foi corrigido 20 anos depois pela Lei 14.451 de 2022, que estabeleceu um regime simples de quórum de aprovação pela maioria do capital social ou pela maioria dos presentes, a depender da matéria.
Vem, então, o projeto de reforma do Código Civil e regride nesse avanço. Na nova redação proposta para o art. 1.076, o quórum passa a ser mais da metade do capital extinguindo-se a hipótese de maioria dos presentes. No entanto, logo em seguida surge o art. 1.077, parágrafo único, para estabelecer que “a modificação do contrato social a respeito da apuração de haveres, das espécies e dos direitos das quotas, bem como da resolução da sociedade em relação aos sócios minoritários, dependerá da anuência de todos os sócios atingidos, se a possibilidade de modificação não estiver expressamente prevista e regulada no contrato social”.
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Anuência é o consentimento ou a concordância de uma parte em um ato jurídico. A modificação de contrato social depende de aprovação dos sócios, que pode se manifestar por votação em reunião ou através de manifestação unânime por escrito.
Ora, todos os sócios são potencialmente atingidos por qualquer mudança no critério de apuração de haveres ou nos direitos das quotas. Tudo no contrato social é direito associado a uma quota: votar, participar nos resultados, fiscalizar, dissolver parcialmente, partilhar o acervo. Portanto, apesar de o projeto estabelecer uma aparente regra de deliberação por maioria, na prática o art. 1.077, parágrafo único, revoga o princípio majoritário e cria um regime anômalo de unanimidade para qualquer alteração de contrato social.
Aqui, mais uma vez, o projeto erra ao sobrerregular uma matéria de enorme importância, que deveria ser pautada pela simplicidade e objetividade, gerando retrocesso na retificação de uma barbeiragem regulatória do Código Civil em sua redação original, que levou 20 anos para ser implementada. Erra também ao atribuir uma redação descuidada em um tema fundamental.
Estamos novamente diante de uma premissa correta vitimada por uma execução deficiente, sem qualquer explicação a respeito do propósito de alterar esse dispositivo. Nada a ver com positivação de jurisprudência do STJ, ou sobre alguma dúvida hermenêutica gerada pela atual redação da lei. É apenas confusão idiossincrática, na sua forma mais autêntica.

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JOTA

Estamos novamente diante de uma premissa correta vitimada por uma execução deficiente

Reforma do Código Civil: confusão no critério de avaliação de sociedades

Estamos novamente diante de uma premissa correta vitimada por uma execução deficiente